یجوز الاستیجار لحیازة المباحات/ الفصل السادس /كتاب الإجارة

موضوع: كتاب الإجارة/ الفصل السادس / یجوز الاستیجار لحیازة المباحات

بحث در این بود که آیا اجاره شخص برای حیازت مباحات جایز است یا جایز نیست؟

المسألة السادسة:

[الفرع الأول] يجوز الاستئجار لحيازة المباحات كالاحتطاب والاحتشاش والاستقاء فلو استأجر من يحمل الماء له من الشط مثلا ملك ذلك الماء بمجرد حيازة السقاء فلو أتلفه متلف قبل الإيصال إلى المستأجر ضمن قيمته له، وكذا في حيازة الحطب والحشيش.

[الفرع الثاني] نعم لو قصد المؤجر كون المحوز لنفسه:

فيحتمل القول بكونه له، ويكون ضامنا للمستأجر عوض ما فوته عليه من المنفعة، خصوصا إذا كان المؤجر آجر نفسه على وجه يكون تمام منافعه في اليوم الفلاني للمستأجر، أو يكون منفعته من حيث الحيازة له، وذلك لاعتبار النية في التملك بالحيازة والمفروض أنه لم يقصد كونه للمستأجر، بل قصد نفسه.

ويحتمل القول بكونه للمستأجر لأن المفروض أن منفعته من طرف الحيازة له فيكون نية كونه لنفسه لغوا، والمسألة مبنية على:

[البناء الأوّل] أن الحيازة من الأسباب القهرية لتملك الحائز ولو قصد الغير، ولازمه عدم صحة الاستئجار لها،

[البناء الثاني] أو يعتبر فيها نية التملك ودائرة مدارها، ولازمه صحة الإجارة وكون المحوز لنفسه إذا قصد نفسه وإن كان أجيرا للغير، وأيضا لازمه عدم حصول الملكية له إذا قصد كونه للغير من دون أن يكون أجيرا له أو وكيلا عنه، وبقاؤه على الإباحة إلا إذا قصد بعد ذلك كونه له، بناء على عدم جريان التبرع في حيازة المباحات، والسبق إلى المشتركات وإن كان لا يبعد جريانه .

[البناء الثالث] أو أنها من الأسباب القهرية لمن له تلك المنفعة فإن لم يكن أجيرا يكون له وإن قصد الغير فضولا، فيملك بمجرد قصد الحيازة، وإن كان أجيرا للغير يكون لذلك الغير قهرا، وإن قصد نفسه أو قصد غير ذلك الغير، والظاهر عدم كونها من الأسباب القهرية مطلقا، فالوجه الأول غير صحيح، ويبقى الإشكال في ترجيح أحد الأخيرين ولا بد من التأمل. [1]

مرحوم سید (ره) سه مبنا را در متن مسئله اشاره فرمودند. اکنون به عنوان مقدمه، نکاتی را عرض می کردیم تا به اصل مطلب برسیم.

مقدمه اول: این بود که حیازت موجب ملکیت است. این مطلب گذشت.

مقدمه دوم: این است که در حیازت، «قصد» شرط است؛ یعنی اگر حیازت خارجی صورت بگیرد ولی اصلاً قصدی در کار نباشد، این موجب ملکیت نمی شود. مثلاً کسی برای بررسی علمی چند پرنده را صید کند و نخواهد آن ها را حیازت و تملک کند، بلکه بخواهد آن ها را بررسی کند که بال و منقارشان چگونه است، سپس نگاه کند، عکس بگیرد و آن ها را آزاد کند؛ این کار موجب ملکیت نمی شود. پس بنابراین در حیازت، قصد شرط است و بدون قصد، صِرف جابه جایی و استیلای خارجی، ملکیت آور نخواهد بود.

اینکه قصد برای خودِ شخص باشد یا برای دیگری، بحث دیگری است؛ اما اصلِ قصدِ تملک و اینکه ملکیت حاصل شود _خواه برای خودش یا دیگری_ لازم است. آن بحث جای خودش را دارد و مربوط به مباحث بعدی است. فعلاً این مقدار کافی است که قصدِ ملکیت لازم است و اگر قصد ملکیت نباشد، حیازت ملکیت آور نخواهد بود.

دلیل: روایات مستفیضه

معتبر ابو حمزه ثمالی

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ [بْنِ أَحْمَدَ] عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنْ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: كَانَ فِي بَنِي إِسْرَائِيلَ رَجُلٌ عَابِدٌ وَ كَانَ مُحَارَفاً [2] لَا يَتَوَجَّهُ فِي شَيْ‌ءٍ فَيُصِيبَ فِيهِ شَيْئاً فَأَنْفَقَتْ عَلَيْهِ امْرَأَتُهُ حَتَّى لَمْ يَبْقَ عِنْدَهَا شَيْ‌ءٌ فَجَاعُوا يَوْماً مِنَ الْأَيَّامِ فَدَفَعَتْ إِلَيْهِ نَصْلًا مِنْ غَزْلٍ‌ وَ قَالَتْ لَهُ: مَا عِنْدِي غَيْرُه‌ انْطَلِقْ فَبِعْهُ وَ اشْتَرِ لَنَا شَيْئاً نَأْكُلْهُ فَانْطَلَقَ بِالنَّصْلِ الْغَزْلِ لِيَبِيعَهُ فَوَجَدَ السُّوقَ قَدْ غُلِقَتْ وَ وَجَدَ الْمُشْتَرِينَ قَدْ قَامُوا وَ انْصَرَفُوا فَقَالَ [فی نفسه]: «لَوْ أَتَيْتُ هَذَا الْمَاءَ فَتَوَضَّأْتُ مِنْهُ وَ صَبَبْتُ عَلَيَّ مِنْهُ وَ انْصَرَفْتُ» فَجَاءَ إِلَى الْبَحْرِ وَ إِذَا هُوَ بِصَيَّادٍ قَدْ أَلْقَى شَبَكَتَهُ فَأَخْرَجَهَا وَ لَيْسَ فِيهَا إِلَّا سَمَكَةٌ رَدِيَّةٌ قَدْ مَكَثَتْ عِنْدَهُ حَتَّى صَارَتْ رِخْوَةً مُنْتِنَةً فَقَالَ لَهُ: بِعْنِي هَذِهِ السَّمَكَةَ وَ أُعْطِيكَ هَذَا الْغَزْلَ تَنْتَفِعُ بِهِ فِي شَبَكَتِكَ قَالَ: نَعَمْ.

فَأَخَذَ السَّمَكَةَ وَ دَفَعَ إِلَيْهِ الْغَزْلَ وَ انْصَرَفَ بِالسَّمَكَةِ إِلَى مَنْزِلِهِ فَأَخْبَرَ زَوْجَتَهُ الْخَبَرَ فَأَخَذَتِ السَّمَكَةَ لِتُصْلِحَهَا فَلَمَّا شَقَّتْهَا بَدَتْ مِنْ جَوْفِهَا لُؤْلُؤَةٌ فَدَعَتْ زَوْجَهَا فَأَرَتْهُ إِيَّاهَا فَأَخَذَهَا فَانْطَلَقَ بِهَا إِلَى السُّوقِ فَبَاعَهَا بِعِشْرِينَ أَلْفَ دِرْهَمٍ وَ انْصَرَفَ إِلَى مَنْزِلِهِ بِالْمَالِ فَوَضَعَهُ فَإِذَا سَائِلٌ يَدُقُّ الْبَابَ وَ يَقُولُ: يَا أَهْلَ الدَّارِ تَصَدَّقُوا رَحِمَكُمُ اللَّهُ عَلَى الْمِسْكِينِ فَقَالَ لَهُ الرَّجُلُ: ادْخُلْ فَدَخَلَ فَقَالَ لَهُ: خُذْ إِحْدَى الْكِيسَيْنِ فَأَخَذَ إِحْدَاهُمَا وَ انْطَلَقَ فَقَالَتْ لَهُ امْرَأَتُهُ: سُبْحَانَ اللَّهِ بَيْنَمَا نَحْنُ مَيَاسِيرُ إِذْ ذَهَبْتَ بِنِصْفِ يَسَارِنَا فَلَمْ يَكُنْ ذَلِكَ بِأَسْرَعَ مِنْ أَنْ دَقَّ السَّائِلُ الْبَابَ فَقَالَ لَهُ الرَّجُلُ: ادْخُلْ فَدَخَلَ فَوَضَعَ الْكِيسَ فِي مَكَانِهِ ثُمَّ قَالَ: «كُلْ‌ هَنِيئاً مَرِيئاً إِنَّمَا أَنَا مَلَكٌ مِنْ مَلَائِكَةِ رَبِّكَ إِنَّمَا أَرَادَ رَبُّكَ أَنْ يَبْلُوَكَ فَوَجَدَكَ شَاكِراً» ثُمَّ ذَهَبَ. [3]

ابو حمزه ثمالی از امام محمد باقر (علیه السلام) نقل می کند که:

در ميان بنى اسرائيل مرد عابدى‌ بود كه از رزق و روزى بى‌بهره بود و به چيزى روى نمى‌آورد كه بهره‌اى از آن نصيبش گردد. زنى داشت كه خرجى او را مى‌پرداخت تا اينكه نزد آن زن نيز مالى نماند، و روزى رسيد كه هر دو گرسنه ماندند. آن زن رفت و يك دوك از پنبه رشته بدو داد و به او گفت: جز اين چيزى ندارم، اين را بفروش و چيزى بخر تا بخوريم. آن مرد دوك نخ را برداشت و براى فروش به بازار برد. بازار را تعطيل يافت و خريدارها بساط خود را برچيده و رفته بودند. با خود گفت: خوب است كنار آب بروم. وضويى بگيرم و قدرى آب به سر و صورتم بزنم و بازگردم. در اين انديشه بود كه كنار دريا آمد. در آن جا ماهيگيرى را ديد كه تور خود را به دريا انداخته و ماهى گرفته بود و جز يك ماهى گنديده در آن نمانده بود كه پس از چند روز، نزد او سست و گنديده شده بود. عابد بدو گفت: اين ماهى را به من بفروش و من در عوض، اين دوك نخ را به تو مى‌دهم تا براى تور خود از آن بهره برى.

ماهيگير پذيرفت و عابد ماهى را ستاند و دوك را تحويل او داد. او ماهى را به خانه آورد و جريان را به آگاهى زنش رساند. زن آن ماهى را گرفت كه آماده‌اش كند. همين كه شكمش را دريد درّ گرانبهايى در شكمش يافت، شوهرش را خبر كرد و آن درّ را به او نشان داد. عابد آن درّ را برداشت و به بازار برد و به بيست هزار درهم فروخت و به خانه برگشت و پولها را در منزل نهاد. در اين هنگام گدايى به درب خانه آمد و درب را كوبيد و گفت: اى اهل خانه! خدا شما را رحمت كند، به اين مسكين بينوا هم صدقه‌اى بدهيد.

مرد عابد به سائل گفت: به درون خانه بيا. سائل وارد خانه شد و عابد بدو گفت: يكى از اين دو كيسه را بردار. سائل يكى را برداشت و رفت. زنش گفت: سبحان اللَّه، اينك كه ما توانگرشده‌ايم نيمى از ثروتمان رفت. طولى نكشيد كه سائل بازگشت و درب را زد، مرد عابد گفت: بفرماييد. سائل وارد شد و كيسه را به جاى خود نهاد و گفت: بخور كه گواراى تو باد، براستى من فرشته‌اى از فرشتگان پروردگار تو بودم و پروردگارت اراده كرده بود كه تو را بيازمايد پس تو را مرد سپاسگزارى يافت، و از نزد عابد رفت.

شاهد در این روایت

شاهد ما این است که اگر فرض کنیم قصدِ تملک معتبر نباشد، باید آن کسی که صید کرده، مالکِ این لولو بوده باشد. اگر قصدِ تملک دخیل نبود، باید این لولو مال همان فروشنده ماهی می بود که آن را صید کرده بود. اما این روایت می گوید که نه، مال خود این آقایی بود که رفته و خریده بود. پس معلوم می شود که در تملک در باب حیازت، «قصد» شرط است؛ چون آن فروشنده قصد نداشته، مالک نشده است.

قصد حیازت را نداشته، علم نداشته و قصد هم نداشته است. ماهی را که فروخته؛ اما صحبت بر سر آن لولو است که در درون ماهی بود و او اصلاً از آن خبر نداشت؛ نه روحش خبر داشت و نه اصلاً قصدِ تملکِ آن را کرده بود و نه قصدِ فروشِ آن را، و لذا مالکش نشده بود.

این روایت شاهد بر این است که «قصد» دخیل است. اگر قصد دخیل نبود و صِرف حیازت خارجی ملکیت می آورد، باید آن فروشنده ماهی، مالکِ آن لولو می بود و باید به این خریدار می گفتند: آقا، این لولو را ببر و به آن طرف بده و برای خودت برندار. اگر قصد تملک در اخذ معتبر نبود، مال، ملکِ بایع بود و باید آن را به او برمی گرداند.

اشکال: ممکن است کسی اشکال کند و بگوید که او (فروشنده) مالک شده است؛ بدون قصد هم که بوده مالک شده، ولی همه را فروخته است. فقط در حین فروش، اشتباه در تطبیق داشته و فکر می کرده که همه اش همین ماهی است و متوجه نبوده که چیز دیگری هم در درون آن هست. پس اشتباه در تطبیق کرده؛ و وقتی فروش انجام شد، قهراً ملکیت منتقل می شود.

جواب: مثال نقض، جای دیگری را برای شما مثال می زنیم. یک کسی، فرض کنید که حالا یک گوسفندی را فروخت و در درون گوسفند یک دُرّ یا یک انگشتری بوده. بعد دید که این انگشتر هست و روی آن هم اسم آن طرف نوشته شده. طبق فرمایش شما، باید بگوییم که این انگشتر را این آقا صاحب می شود؛ چون در حین فروش، همه را فروخت. در حالی که آنجا می گوییم باید پس بدهد. پس نمی شود شما از راه فروش پیش بیایید. اگر از راه فروش پیش بیایید، نقض می کنیم به جاهایی که واقعاً ملکی در شکم این حیوان باشد که ملکِ دیگری است؛ آنجا باید پس بدهد. قضیه لولو را اینجا نمی گوییم، برای اینکه اصلاً لولو را مالک نبود است.

در کتاب الخمس گذشت و گفتیم که اگر در زمینی گنجی پیدا کرد و نشانه هایی از دوران اسلامی داشته باشد، معلوم می شود که یک مالک مسلمان داشته؛ آن وقت می رویم دنبالش ببینیم که مالکش کیست و باید به او بدهیم. اگر نه، هیچ نشانه ای از آن دوران نیست و معلوم نیست از چه تاریخی مانده؛ آن را برمی دارد و خمسش را می دهد؛ یکی از موارد وجوب خمس همین است. خمسش را می دهد و بقیه اش را هم تملک می کند. البته الان اگر دولت خبردار شود، نمی گذارد.

پس این بیان را نمی توانیم بگوییم. و شاهد این مطلب این روایت است:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَعْفَرٍ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى الرَّجُلِ أَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ اشْتَرَى جَزُوراً أَوْ بَقَرَةً لِلْأَضَاحِيِّ فَلَمَّا ذَبَحَهَا وَجَدَ فِي جَوْفِهَا صُرَّةٌ فِيهَا دَرَاهِمُ أَوْ دَنَانِيرُ أَوْ جَوْهَرَةٌ لِمَنْ يَكُونُ ذَلِكَ فَوَقَّعَ ع عَرِّفْهَا الْبَائِعَ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ يَعْرِفُهَا فَالشَّيْ‌ءُ لَكَ رَزَقَكَ اللَّهُ إِيَّاهُ. [4]

عبدالله بن جعفر می گوید به ابو محمد عسكرى (عليه الصلاة و السلام) نوشتم:

انسان، براى قربانى عيد، شترى و يا گاوى خريدارى مى‌كند و بعد يك كيسه چرمى در شكم آن مى‌يابد كه چند درهم نقره و يا چند دينار طلا و يا گوهرى گرانبها در آن نهفته است. اين كيسه مال كيست؟

امام حسن عسکری عليه الصلاة و السلام در پاسخ نوشتند: كيسه را با محتويات آن به فروشنده گاو و شتر عرضه كن، اگر نشانى آن را داد، مال او خواهد بود، و اگر نه، مال تو خواهد بود، كه خداوند منّان روزى كرده است.

این روایت می گوید که اگر از قبیل مالِ حیازت نباشند، این با فروش، مالِ این مشتری نمی شود و باید برود و صاحبش را پیدا کند. اگر از قبیل مباحات بود که نیاز به حیازت دارد، مثل آن مسئله ماهی، آنجا بله؛ آنجا می گوییم چون قصد نکرده، اصلاً مالکش نشده بود و این آقا قصد کرد و مالکش شد. اما در درهم و دینار که صاحب دارد، آنجا می فرماید نه، باید برود دنبال صاحبش، اگر صاحبش پیدا شد، به او می دهد؛ اگر پیدا نشد، برای خودش برمی دارد و می آید.

حتی اگر جنسی چند بار معامله شده بود باید برود دنبال مالکش؛ یعنی باید برود دنبال بایع یا آن صاحبان قبلی و آنها را بررسی کند. البته اگر احتمال می دهد که این حیوان رفته در بیابان و یک چیزی مثلاً بلعیده و خورده، اینجا مال خودش می شود.

اگر یک جایی زندگی می کند که آنجا کفار هم هستند نیاز نیست که دنبال مالکش برود اینجا برای خودش برمی دارد.

عرض می کنیم که این دُرّ هم جزو مباحات بوده و آن کسی که این ماهی را صید کرده، قصدِ تملک نداشته؛ پس حیازتِ مملِّک در مورد او اتفاق نیفتاده است. اولین کسی که این را حیازت کرده و قصد کرده، همین کسی است که این دُرّ را پیدا کرد؛ پس این مالِ اوست.

و یک روایت شاهد بر این مطلب هست که اگر قصد نباشد، صِرف حیازت و استیلای خارجی کافی نیست. صِرف استیلای خارجی که آن فروشنده پیدا کرد، کافی نیست؛ اگر کافی بود، باید بگوییم که ملکِ او شده است؛ ملکِ او اول شده.

مقدمه سوم: آیا تبرّع در حیازت صحیح است؟

یک بحثی داریم که آیا اجاره، وکالت و جعاله در حیازت صحیح است یا صحیح نیست؟ یعنی با عقد، یک کسی را می فرستند: آقا برو شما برای ما حیازت کن. یک وقت نه، اصلاً یک کسی یک فرزند کوچکی دارد و می گوید: من امروز می روم ماهی صید کنم برای این فرزندم؛ هرچه حیازت کردم، مالِ این آقا باشد. آیا تبرّع در حیازت صحیح است یا صحیح نیست؟

به طور کلی این بحث، بحث خیلی خوبی است: چه چیزهایی نیابت بردارند و چه چیزهایی نیابت بردار نیستند؟ این بحث گسترده ای است و ما یک مقدارش را هم اینجا در جزوه آوردیم. در هر بابی از ابواب فقه می شود این را بحث کرد. در عبادات مثلاً: «الصلاة تَدخُلُها النِّیابة؟» آیا نماز نیابت بردار است؛ «الطهارة تَدخُلُها النِّیابة؟» طهارت نیابت بردار است؟ الکلام در زکات و صوم، این در غیر عبادات.

در نکاح، در طلاق، در بیع و در مسائل دیگر کجاها نیابت بردار است؟

علما اعم از سنی و شیعه در جهاد دو دسته شدند گفتند در جهاد نیابت بردار است یا نیابت بردار نیست؟ یک کسی پول خوبی دارد و یک کسی را اجیر می کند: برو آقا، شما بجنگ؛ من نمی توانم بروم بجنگم.

پس بنابراین بحث نیابت یکی از مواردش هم این است که آیا حیازت نیابت بردار است یا نیابت بردار نیست؟

عرض می کنیم که اگر بتوانیم به صورت کبری کلی بگوییم:

عقود و امور اعتباریه

در عقود و در امور اعتباریه، اصل بر این است که نیابت بردارند. کسی می خواهد خرید و فروش انجام بدهد، کسی را وکیل می گیرد می گوید: برای من خرید و فروش انجام بده، اجاره بکن، قبض کن. یک کسی را به عقد من دربیاور؛ این ها اشکال ندارد. و اصل در عقود این است که نیابت بردارند.

غیر عقود

اصل در غیر عقود در امور تکوینی این است که نیابت بردار نیست، الا به دلیل خاص.

عبادات

در عبادات چطور؟ در عبادات هم می گوییم اصل این است که نیابت بردار نیست، مگر دلیل خاص باشد. در مورد نماز ما دلیل داریم که از طرف حی نه، ولی از طرف میت می شود خواند. باید ببینیم که دلیل خاص کجاها هست و کجاها نیست.

پس بنابراین در امور اعتباری، ظاهرش این است که اصل بر نیابت است. در امور غیر اعتباری و تکوینیه و من جملتها العبادات؛ عبادات هم یک کار تکوینی هست، این ها نیابت بردار نیستند، الا أن یقوم الدلیل. و از جمله امور تکوینی، حیازت است. حیازت هم یک امر تکوینی است. آیا نیابت بردار است؟ می گوییم نه، دلیل باید باشد که آیا این نیابت بردار است یا نه. نیابت فقط بعتُ و اشتریتُ نیست که شما را وکیل بکنند: آقا بیا اینجا عقد بخوان. پس بنابراین یک چنین کبری را می شود مطرح کرد. این حاصلِ مقدمه ثالث است.

در مورد حیازت، ما سیره داریم که نیابت بالاجاره و بالجعاله انجام می گیرد. پس آنجا دلیل خارجی داریم که با اجاره می توانند کسی را اجیر کنند که برود حیازت کند. اما «تَبرُّع» محل بحث است: بدون عقد بگوید آقا، من امروز حیازت می کنم برای فلانی؛ آیا این نافذ است؟ اینجا دلیل نداریم. چون دلیلِ مملکیتِ حیازت و اینکه شامل نیابت می شود یا نه، نیابت در این هست یا نه، سیره عقلایی است. سیره عقلایی هم در جایی اجاره باشد، قبول دارد؛ جعاله باشد، قبول دارد.

اما در تبرّع هم سیره ای قائم است یا نه؟ محل بحث واقع شده است: تبرّع آیا صحیح است یا نه؟ محل بحث واقع شده.

ما گفتیم: انصافی که ما به این نتیجه رسیدیم: «النیابة کان علی خلاف الأصل و لکن السیرة...» بله، «أقربُها فی موارد» — در مواردی. «منها ما راجع علی الإنسان عملُ النیابة» الی آخر. حتی گفتیم که

ظاهر این است که سیره شامل این مورد هم می شود. و این یک نوع ادعا هست، کسی می گوید: من امروز کارم و نتیجه کارم را برای فلان فرزندم قرار دادم. نتیجه حیازت هم مالِ او باشد. این عقلایی است، پس آیا تبرّع در حیازت که یک نوع نیابتِ بدون عقد است صحیح است یا صحیح نیست؟ به نظر ما می آید که این هم صحیح است، الا اینکه باید در آن موارد هم قبول کند. اگر خیلی کوچک است، همین ولی از طرفِ او، قبضش می شود قبول. و الا اگر یک فرد بزرگسال است، باید بگوید: آقا، ما امروز می خواهیم برای شما انجام بدهیم؛ و او هم بگوید: بله، قبول دارم. و الا اگر قبول نکند، با صِرف این تبرّع، او مالک نمی شود. پس این نتیجه این مقدمه سوم می شود.

مقدمه چهارم

کلام علامه و صاحب جواهر را ما نقل کردیم «ما تَدخُلُهُ النِّیابة و ما لا تَدخُلُهُ النِّیابة» تقریباً اکثر موارد را در فقه مطرح کردند: کجاها نیابت مشروع است و کجاها مشروع نیست؟ مثلاً مرحوم علامه در «لُقطة» نیابت معنا ندارد؛ بگوید آقا، این ملک که در خیابان هست، بردار به عهده من؛ من می خواهم تعریف و اعلامش کنم این فایده ندارد. آن که برداشت، او وظیفه دارد که وظایف راجع به آن «لُقطة» را انجام بدهد. یا جهاد مثلاً: آیا نیابت بردار است؟ می فرمایند نیابت بردار است، آنجایی که جهاد واجب عینی نباشد و واجب کفایی باشد.

خیلی از چیزها نیابت بردار نیست و خیلی از چیزها هم نیابت بردار هست. یک نگاه کلی به باب نیابت.

بیان مرحوم علامه

وأمّا العدّة فلا تدخلها النيابة ؛ لأنّها تجب لاستبراء رحمها.

والرضاع لا تدخله النيابة ؛ لأنّه متعلّق بالمُرضع والمرتضع ؛ لأنّه يختصّ بإنبات لحم المرتضع وانتشار عظمه بلبن المُرض

والنفقة يصحّ التوكيل في دفعها وقبضها.

ولا تصحّ النيابة في الأيمان ؛ لأنّها عبادة. ولأنّ الحكم في الأيمان يتعلّق بتعظيم اسم الله ، فامتنعت النيابة فيها ، كالعبادات.

وكذا النذور والعهود لا تدخلها النيابة.

وأمّا الشهادات فلا يصحّ التوكيل فيها ؛ لأنّا علّقنا الحكم بخصوص لفظ الشهادة حتى لم يقم غيرها مقامها ، فكيف يحتمل السكوت عنها بالتوكيل!؟ ولأنّ الشهادة تتعلّق بعين الشاهد ؛ لكونها خبراً عمّا سمعه أو رآه ، ولا يتحقّق هذا المعنى في نائبه.

فإن استناب فيها ، كان النائب شاهداً على شهادته ؛ لكونه يؤدّي ما سمعه من شاهد الأصل ، وليس ذلك بتوكيل ، فحينئذٍ تصحّ الاستنابة في الشهادة على وجه الشهادة.

وكذا تصحّ النيابة في القضاء والحكم.

في صحّة التوكيل في المباحات ـ كالاصطياد والاحتطاب والاحتشاش وإحياء الموات وإجارة الماء وشبهه ـ إشكال ينشأ : من أنّه أحد أسباب الملك ، فكان كالشراء. ولأنّه عمل مقصود يصحّ أخذ الأُجرة عليه ، فجاز فيه النيابة كغيره من الأعمال ، فحينئذٍ يحصل الملك للموكّل إذا قصده‌ الوكيل ـ وهو أصحّ وجهي الشافعيّة ، وبه قال أحمد، لأنّه تملّك مالٍ بسببٍ لا يتعيّن عليه ، فجاز التوكيل فيه ، كالشراء والاتّهاب.

والثاني للشافعيّة : لا يصحّ كالاغتنام ؛ لأنّ الملك يحصل فيها بالحيازة وقد وُجدت من الوكيل ، فيكون الملك له.

فعلى هذا إن جوّزنا التوكيل فيه ، جوّزنا الإجارة عليه ، فإذا استأجره ليحتطب أو يستقي المال أو يحيي الأرض ، جاز ، وكان ذلك للمستأجر. وإن قلنا بالمنع هناك ، منعناه هنا ، فيقع الفعل للأجير. [5]

بیان صاحب جواهر

وأما ما تدخله النيابة ، فضابطه : ما جعل ذريعة إلى غرض لا يختص بالمباشرة ويكفي في ذلك عدم العلم باعتبارها ، لعموم مشروعية الوكالة والنيابة كما عرفت ، كأ نواع البيع وتوابعه من قبض الثمن ودفع المثمن ، والإقالة ، وإثبات الخيار والفسخ به ، ونحو ذلك.

وكذا الرهن والصلح والحوالة والكفالة والضمان والشركة والوكالة والعارية وفي الأخذ بالشفعة والإبراء والوديعة والوصية وقسم الصدقات وقبضها ودفعها وعقد النكاح وتوابعه من فرض الصداق والفسخ بالعيب والخلع والمبارأة والطلاق وغيرها واستيفاء القصاص‌ وإن شرع للتشفي وقبض الديات ، وفي الجهاد على وجه لأن المقصود به حماية الدين ، وحراسة المسلمين ، فلا يتعلق الغرض فيه بمعين.

نعم لو فرض تعينه بتعيين الإمام إياه لجودة رأيه في الحرب أو بتوقف الدفع عليه ، لم يجز التوكيل فيه ، وفي جامع المقاصد هذا هو المراد بقوله على وجه ، وفي استيفاء الحدود مطلقا مع حضور المستحق وغيبته ، وسواء كان الحد لآدمي أو لله تعالى.

وكذا يجوز التوكيل في إثبات حدود الآدميين التي هي أحد حقوقهم ، أما حدود الله سبحانه وتعالى فلا يجوز عند المصنف والفاضل في القواعد ، بل تحريره المنع منه مطلقا ، إلا في حد القذف.

لكن في التذكرة صرح بجوازه في إثبات حد الله فضلا عن الآدمي ، محتجا بأن‌ النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم [١] وكل أنيسا في إثبات الحد واستيفائه جميعا حيث قال له « فان اعترفت فارجمها » وبدخول ذلك في نيابة النواب الذين كانوا يرسلونهم إلى الأطراف ، ولعله الأقوى في النظر ، فيجوز للإمام ونائبه العام ذلك ، ولا ينافيه درء الحد بالشبهة. نعم ليس لأحد توكيل غيره في ذلك ، لاستواء المكلفين في الحسبة ، ويمكن حمل عبارة المصنف وغيره على ذلك.

وكذا يجوز التوكيل في عقد السبق والرماية كغيره من العقود والعتق والتدبير والكتابة ، وفي الدعوى ، وفي إثبات الحجج والحقوق وغيرها مما لا حاجة إلى تعدادها بعد ما عرفت من الأصل الذي ذكرناه.[6]

بیان آقای خویی

یک بیانی آقای خویی دارد. اگر بتوانید این بیان آقای خویی را پیدا کنید و مطالعه بفرمایید، خیلی عالی می شود.

و أمّا النيابة: فقد سبق التعرّض للفرق بينها وبين الوكالة في كتاب الزكاة، حيث قلنا بأنّ العمل في مورد النيابة قائم بنفس النائب ولا يستند إلى المنوب عنه، فلا يقال: إنّ زيداً المنوب عنه صلّى أو حجّ حتى بنحو التسبيب، كما كان كذلك في مورد الوكالة حسبما مرّ وبهذه العناية كانت النسبة بينهما التباين غاية الأمر أنّ نتيجة العمل ترجع إليه فتفرغ ذمّته باعتبار أنّ النائب يأتي بعمل المنوب عنه إمّا بتنزيل نفسه منزلته كما لعلّه المشهور، أو بقصده امتثال الأمر النفسي الاستحبابي المتعلّق بتفريغ ذمّة الغير.

و على أيّ تقدير فالعمل قائم بالنائب والأثر عائد إلى المنوب عنه، نظير أداء دين الغير، ولا شكّ أنّ هذا على خلاف مقتضى القاعدة، يفتقر الإذعان به إلى قيام دليل قاطع، ولم ينهض عليه أيّ دليل في مثل المقام لا من الشرع ولا من بناء العقلاء، بل لم يقم دليل على جواز النيابة عن الأحياء في غير باب الحجّ.

و عليه، فلو صاد سمكة أو حاز عرصة نيابةً عن غيره لم تقع له، إذ لا دليل على صحّة هذه النيابة، فلا جرم تقع عن نفسه باعتبار أنّه هو الذي استولى على المباح وأخذه. [7]

ایشان میان فرق می گذارند بین نیابت و وکالت، و این دو تا را از هم جدا می کنند می گویند در نیابت، من کار را برای خودم انجام می دهم و نتیجه اش را می گویم مالِ شما؛ مثلاً می گویم نماز می خوانم و نتیجه اش را می گویم مبرِّئ ذمه آن میت می شود.

اما در وکالت نه؛ نازل به منزله آن موکل می شوم، به طوری که بعتُ من، بعتُ همان موکل می شود. می گویند وکالت در امور اعتباریه است. اما نیابت در امور تکوینی است. عبادت و غیر عبادت، این ها امور تکوینی هستند. این که نتیجه عملِ من برای دیگری نوشته بشود، این خلافِ اصل است و دلیل می خواهد.

یک بیان خاصی آقای خویی اینجا دارند؛ بیان ایشان این است که کلاً وکالت را از نیابت جدا می کنند و نیابت را در امور تکوینی می گویند دلیل خاص می خواهد. بیان ایشان را ان شاءالله بتوانید پیدا کنید؛ در کتاب زکات و جاهای دیگر، این مطلب را مطرح کردند تا ان شاءالله بحث نیابت را یک اشرافی داشته باشیم.