المسألة السادسة/ الفصل الرابع/كتاب الإجارة

موضوع: كتاب الإجارة/ الفصل الرابع/ المسألة السادسة

المسألة السادسة: إذا تبرأ الطبيب من الضمان وقبل المريض أو وليه ولم يقصّر في الاجتهاد والاحتياط برأ على الأقوى. [1]

اگر طبیب تبرع کرد و از ضمان برائت جست و گفت: من طبابت می کنم اما اگر اتفاقی افتاد بر عهده ی من نیست، و مریض هم این را قبول کرد؛ یا ولیّ مریض در صورتی که آن مریض بچه باشد یا مجنون باشد یا مغمی علیه باشد او قبول بکند، و طبیب هم در سعی و تلاش تقصیری انجام نداده است و آن چیزی که وظیفه طبابت بود را درست انجام داده است اینجا بنا بر قول قوی این طبیب بری می شود، پس اگر در آن مریض یک نقصی پیدا شد یک ضرری بر او وارد شد یا خدایی نکرده است منجر به موت طرف شد اینجا این طبیب بری هست.

دلیل این مطلب چنان که مشهور هم همین فتوا را داده اند:

دلیل اول: روایت سکونی

همان نصی هست که قبلا هم آن را خوانده ایم که طبق روایت سکونی اینجا قطعا این برائت حاصل می شود، متن روایت سکونی:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع‌ مَنْ‌ تَطَبَّبَ‌ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ. [2]

این روایت می فرماید که اخذ برائت بکنند و اگر اخذ برائت نکند ضامن است، مفهومش این است که اگر اخذ برائت بکند ضامن نیست؛ چون فرمود «وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ» اگر اخذ برائت نکند ضامن است معنایش این است که «اذا اخذ البراءة فلیس بضامن». خب به این روایت تمسک شده است بر اینکه این آقای طبیب ضامن نیست الا اینکه اینجا یک اشکال معروفی هست مخصوص این باب هم نیست.

اشکال معروف ابن ادریس

گفته اند این از باب «اسقاط ما لم یجب» است و «اسقاط ما لم یجب» مانند «ضمان ما لم یجب» باطل است، در فقه دو قاعده داریم:

«ضمان ما لم یجب» و «اسقاط ما لم یجب» که هر دو باطل هستند، «ضمان ما لم یجب» مثلاً فرض کنید که شما می خواهید بروید ضامن بشوید زید می خواهد از عمرو قرض بگیرد عمرو می گوید که باید کسی ضامن تو باشد که من قرض بدهم، این آقا هنوز قرض را پرداخت نکرده است می رود ضامن می شود، هنوز ذمه ی زید که بدهکار است مشغول نشده است «لم یجب علیه دین» این شخص ضامن بشود، این «ضمان ما لم یجب» است، یعنی هنوز قرض را نداده است این آقا می آید ضامن می شود این باطل است، باید اول قرض را پرداخت کند بعد بیاید ضامن بشود، و اینکه گاهی در بانک ها و غیر بانک ها ضامن اول می آید امضا می کند و بعد پول را به او می دهند این شرعا باطل است؛ چون «ضمان ما لم یجب» است، باید اول آن دَین بیاید بعد بگوید آن دین را من بر عهده می گیرم، دین نیامده است چه چیزی را به عهده می گیرد؟

الکلام در «اسقاط ما لم یجب» که هنوز این آقا بدهکار نشده است می گوید: اگر به من بدهکار بشوید من بخشیدم، بابا چه چیزی را بخشیده اید؟ بگذارید آن شخص بدهکار بشود بعد ببخشید، مثلا زن هنوز عقد ازدواج نخوانده است می گوید «من مهریه ام را به تو بخشیدم!»، پس «اسقاط ما لم یجب» و «ضمان ما لم یجب» باطل است.

گفتند: این آقای طبیب که هنوز ضامن نشده است، چون هنوز کاری نکرده است تا ذمه اش بدهکار بشود، چه چیزی را آن مریض می خواهد ببخشد؟ از چه چیزی می خواهد برائت بجوید؟ هنوز به عهده‌ی این شخص چیزی نیامده است تا ببخشد!

پس ابن ادریس اشکال کرده است و فرموده این روایت درست نیست؛ برای اینکه می شود «اسقاط ما لم یجب» و گفتند «اسقاط ما لم یجب» باطل است، و گفتند این روایت را ما باید حمل کنیم بر جای که بعد از اینکه تقصیرا کاری انجام داد نه اینکه از اول، یعنی بعدا بیاید اسقاط بکند نه اینکه در ابتدای طبابت بیاید بگوید که من برائت می جویم، مثلاً تبری می کنم، آن هم بگوید پذیرفتم، اینکه فایده ندارد.

دلیل بطلان «اسقاط ما لم یجب» و «ضمان ما لم یجب»

آقای خویی می فرمایند: این دلیل نمی خواهد قضایا قیاساتها معها، ایشان مثال می زنند و می گویند که امیر چیزی را که ندارد بخشید! امیر چیزی ندارد ولی مثلاً می گوید این دنیا را بخشیدم سمرقند و بخارا را بخشیدم! مگر شما مالک هستید که ببخشید؟ این بخشش را می گویند فایده ای ندارد یعنی اصلاً معقول نیست چنین بخششی، باید مالک بشود بعد ببخشد.

عبارت آقای خویی

ایشان می فرمایند:

نقل الدَّين من ذمّة إلى غيرها، فإنه ليس إلّا من السالبة بانتفاء الموضو

و دعوى عدم الدليل على بطلان ضمان ما لم يجب، حيث لم يرد فيه نص، ولم يثبت عليه الإجماع، على ما سيأتي منه (قدس سره) في المسألة الآتية.

واضحة الاندفاع، فإنّ بطلانه الضمان من القضايا التي قياساتها معها، ولا حاجة في إثباته إلى النص أو التمسك بالإجماع. فإنه وبعد تسليم أنّ الضمان نقل للدَّين من ذمّة إلى أُخرى، والاعتراف بعدم ثبوت شي‌ء في ذمّة الجاعل والعاقد بالفعل، فلا موضوع له بالمرّة كي يكون إثبات بطلانه محتاجاً إلى النص أو الإجماع.

نعم، بناءً على عدم اشتراط التنجيز في الضمان، لا بأس بالالتزام بصحّة ضمانها على وجه التعليق، إلّا أنه واضح الفساد كما لا يخفى.

و كيف كان، فالصحيح هو التفصيل بين ضمان مال الجعالة وضمان مال السبق والرماية، والالتزام في الأوّل بالصحّة وفي الثاني بالبطلان. [3]

می گوید باید شما می گفتید ضمانی است که ذمه او بیاید به ذمه من، هنوز ذمه او مشغول نشده است که بیاید به ذمه ی من، چون اهل سنت می گویند: «الضمان، ضم الذمة إلی الذمة»، یعنی آن بدهکار است من هم می آیم بدهکار می شوم، دو نفر بدهکار می شویم، اهل سنت ضمان را به این صورت معنا می کنند، الان هم بانک ها به این صورت هستند شما بدهکار هستید ضامن می شوید، آن هم بدهکار است و ضامن می شود.

ولی شیعه می گوید: «الضمان، نقل الذمة إلی الذمة»، ضمان این است که آن شخص دیگر بدهکار نیست شما بدهکار می شوید به جای آن شخص.

آقای خوئی می فرمایند که این نقل الذمة وقتی است که آن شخص ذمه ی مشغول باشد تا شما نقل بکنید، اگر ذمه ی آن شخص مشغول نباشد چرا نقل می کنید؟ یعنی قضایا قیاساتها معها، پس «ضمان ما لم یجب» باید بر او وجوب و لزوم پیدا بکند تا آن نقل بشود و به شما بیاید، وقتی بر او ضمانی نیست به چه صورت آن را نقل می کنید به خودتان؟ معنا ندارد، چیزی که نیست چطور به خودتان نقل می کنید؟ این را البته ایشان در اینجا نمی گوید در جای دیگر گفته است که «ضمان ما لم یجب» چرا باطل است؟ گفته است: واضح است.

بعد البته گفته است خب ممکن است کسی بگوید که این قضیه می شود تعلیقی، یعنی اگر بدهکار شد بر عهده ی من بیاید، و تعلیق در عقود هم که باطل است، عقود باید منجز باشد، نه اینکه اگر شد من می فروشم اگر مثلا زید آمد من این را به شما می فروشم، عقود باید بگوید: می فروشم یا نمی فروشم فروختم یا نفروختم، نه اینکه اگر فلان شد اگر مثلا ذمه اش مشغول شد بیاید به عهده‌ی من، در این صورت می شود تعلیق، و تعلیق هم در عقود گفته است که باطل است. پس بنابراین فرمودند که «ضمان ما لم یجب» باطل است، «اسقاط ما لم یجب» هم باطل است.

بیان مرحوم نائینی

مرحوم نائینی هم همین مطلب را در یک جای دیگر فرموده اند که از قبیل وهب المالک ما لم یملک، گفته اند که از مال چه کسی می بخشید چیزی را که ندارید می بخشید از کجا می بخشید؟ شما وقتی که ندارید چه چیزی را می بخشید؟ پس بنابراین گفته اند در اینجا هم به همین صورت است چطور فاقد شئ مطیع شئ دیگر نمی شود اینکه ندارد چه چیزی را می خواهد ببخشد و منتقل بکند؟!

پس بنابراین با این بیان فرمودند که این حدیث را باید حمل کنیم به جایی که بعد از اینکه آقای طبیب آمد و یک کاری انجام داد و این مریض را کشت و ذمه اش مشغول شد در آن جا باید آن آقای مریض، طبیب را تبرئه بکند، نه اینکه از اول تبرئه بکند از اول که هنوز ذمه ی طبیب مشغول نشده است ابن ادریس به این صورت بیان فرموده است.

بیان مشهور: اخذ برائت از ابتدا

گفتند که نه اینجا تبرئه از همان اول است. پس این اشکال را باید مشهور جواب بدهند که این «ضمان ما لم یجب» است یا بفرماید «اسقاط ما لم یجب» است، باید جواب بدهد از دو وجه است:

جواب اول: کفایت وجود مقتضی

این است که «ضمان ما لم یجب» یا «اسقاط ما لم یجب» در جایی صحیح نیست که نه خودش باشد و نه مقتضی اش، در اینجا خودش نیست ولی مقتضی و زمینه آن که هست، این آقای طبیب در معرض ضمان است یا نیست؟ در معرض ضمان است، همین مقدار کافی است. پس در «ضمان ما لم یجب» همینکه این آقا می خواهد الآن قرض بگیرد در معرض این هست کافی است ولو اینکه هنوز ذمه اش مشغول نشده است، مقتضی که بود کافی است.

پس گفته اند: اینکه شما فرمودید که «ضمان ما لم یجب» باطل هست آنجایی هست که نه خودش باشد نه مقتضی باشد، ولی اگر خودش نیست اما مقتضی و زمینه اش هست آنجا بیاید «ضمان ما لم یجب» بکند یا «اسقاط ما لم یجب» بکند اشکال ندارد، و در ما نحن فیه زمینه اش هست، این دکتر می خواهد شروع به جراحی بکند زمینه و مقتضی برای ضمانش هست، درست است الان ضامن نیست ولی زمینه هست و همین کافی است که اسقاط بکند. این جواب اول.

اتفاقا این جواب را مرحوم شیخ انصاری در مکاسب هم یک جایی بیان کرده اند و گفته اند فرض کنید که یک معامله ای انجام می شود یک خانه ای را به زید می فروشید، زید می گوید که بابا این بعدا بهانه های در می آورد و می گوید مغبون شدم و ضرر کردم، فلذا از اول ما بیاییم اسقاط خیار غبن بکنیم، هنوز غبنی روشن نشده است، هنوز خیاری محقق نشده است، خیار محقق نشده است را در ضمن عقد می گویند که کلیه ی خیارات از جمله خیار غبن فاحش را اثبات کردیم! در حالی که باید اول غبن ثابت بشود تا خیار برای آن آقا بیاید، برای آن فروشنده یا برای خریدار بیاید، و اینجا که هنوز خیار موضوعش محقق نشده است، به چه صورت اسقاط می کند؟ مرحوم شیخ انصاری در مکاسب جواب داده است اینجا مقتضی هست و همین که مقتضی باشد اشکالی ندارد اسقاط بکند، پس درست است خود خیار نیست ولی مقتضی و زمینه اش که هست پس کافی است.

عبارت مرحوم شیخ انصاری

می فرمایند

و لا يقدح عدم تحقّق شرطه بناءً على كون ظهور الغبن شرطاً لحدوث الخيار؛ إذ يكفي في ذلك تحقّق السبب المقتضي للخيار، و هو الغبن الواقعي و إن لم يعلم به. و هذا كافٍ في جواز إسقاط المسبَّب قبل حصول شرطه، كإبراء المالك الودعيَّ المفرِّط عن الضمان، و كبراءة البائع من العيوب الراجعة إلى إسقاط الحقّ المسبَّب عن وجودها قبل العلم بها. و لا يقدح في المقام أيضاً كونه إسقاطاً لما لم يتحقّق؛ إذ لا مانع من ذلك إلّا التعليق و عدم الجزم الممنوع عنه في العقود فضلًا عن الإيقاعات، و هو غير قادحٍ هنا، فإنّ الممنوع منه هو التعليق على ما لا يتوقّف تحقّق مفهوم الإنشاء عليه، و أمّا ما نحن فيه و شبهه مثل طلاق مشكوك الزوجيّة، و إعتاق مشكوك الرقّيّة منجّزاً، و الإبراء عمّا احتمل الاشتغال به فقد تقدّم في شرائط الصيغة: أنّه لا مانع منه، و منه البراءة عن العيوب المحتملة في المبيع و ضمان دَرَك المبيع عند ظهوره مستحقّاً للغير. [4]

شرط خیار که غبن است هنوز محقق نشده است، این اشکال نمی رساند، البته آنجا دو تا مبنا هست:

مبنای اول: بگویم که خیار وقتی هست که غبن آشکار بشود؛

مبنای دوم: اینکه بگویم از اول خیار دارد.

اگر از اول خیار دارد آنجا اسقاطش هیچ اشکالی ندارد، ولی بر فرض اینکه بگوییم که خیار دائر مدار آن شرطش است که غبن آشکار بشود تا خیار پیدا بکند، غبنی هنوز آشکار نشده است، می گویند که حتی بنا بر اینکه بگوییم ظهور غبن شرط است در حدوث خیار، یعنی نگوییم از اول خیار پیدا می کند، بلکه بگوییم نه باید غبنی باشد تا خیاری پیدا بشود باز اشکال ندارد از اول اسقاط بکند؛ چرا؟ «إذ يكفي في ذلك تحقّق السبب المقتضي للخيار» همان سبب مقتضی که معامله هست مقتضی که هست می شود اسقاط کرد ولو آن که هنوز فعلیت پیدا نکرده است.

در ما نحن فیه هم از آن قبیل است این آقای طبیب که می خواهد طبابت بکند مقتضی برای ضمانش هست پس می توانند اسقاط بکنند، یک جواب این است.

جواب دوم: معتبره سکونی

این است که اینجا بر فرض هم ما بگوییم که آقا «اسقاط ما لم یجب» باطل است ولی اینجا نص داریم معتبره سکونی را داریم، وقتی روایت داریم باید از قاعده دست کشید، قاعده جایی هست که نصی نباشد اینجا نص هست، می گوید: می توانید این ضمان را اسقاط بکنید.

می گوییم آقا ضمان حاصل نشده است، امام امیر المومنین علی بن ابی طالب علیهما السلام می فرماید: مَنْ‌ تَطَبَّبَ‌ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ. [5] پس معنایش این است که می شود اسقاط کرد، پس بالنص جلوی قاعده را می گیریم.

پس ابن ادریس می گوید که این مربوط است بعد از اینکه دکتر تقصیر کرد و ضامن شد آن وقت باید برائت اخذ کند نه از اول، این هم جواب دوم. پس بعد از اینکه این تقصیر کرد و الان ضامن شد و ذمه اش هم مشغول است باید دیه ی طرف را بدهد، می گویند که باید دیه ی آن را بدهد مگر اینکه برود برائت اخذ کند و بگوید: این اتفاقی است که افتاده است ما وظیفه ی خود را بدون تقصیر انجام داده ایم خوب هم طبابت کردیم تقدیر خدا بود حالا که به این صورت شده است من هم ضامن هستم به شما، مریض یا ولیّ آن شخص هم می گوید که شما کار خود را انجام داده اید ما پولی از شما نمی خواهیم. پس این را به بعد از ضمان حمل کرده است.

ما عرض می کنیم که این روایت ظهور دارد، و مشهور هم گفتند که این ظهور دارد که از اول اخذ برائت کند، اینکه شما می فرمایید حمل کنید بر آن صورت خلاف ظاهر روایت است، پس بنابراین بر فرض که آن قاعده را قبول کنیم باید از قاعده دست برداریم به خاطر ظهور روایت معتبر سکونی.

جواب سوم: قاعده سلطنت و اذن

در خیلی جاها انسان می تواند اذن در اتلاف بدهد، وقتی اذن داد مثلا گفت: آقا بفرمایید این غذا را بخورید، آن آقا هم خورد، با اذنی که در اتلاف دادید دیگر ضمان از بین می رود، این در حقیقت دفع ضمان است نه رفع ضمان، یعنی یک کاری می کنید که اصلا ضمان موضوع پیدا نکند، قاعده اتلاف در جایی ضمان آور است که اذن نباشد وقتی خود شخص اذن می دهد در اتلاف و می گوید بفرمائید بخورید، می گویند این اتلاف ضمان آور نیست پس بنابراین اینجا را نه از باب «اسقاط ما لم یجب» بلکه اینجا را از باب دفع ضمان می گیریم، یک کاری می کنیم اصلا ضمان نیاید. مثلا می گوید آقا این بسته ی من را داخل دریا بیندازید! نمی دانیم چرا می گوید داخل دریا بندازید! شاید آدم فکر می کند که این بسته الان برایش مشکل زا هست، این هم داخل دریا انداخت، اینجا ضامن نیست چون خودش گفته بود داخل دریا بیندازید. پس بنابراین اینجا را هم از باب دفع بگیرید، نه از باب اسقاط و این ها، این هم اشکال ندارد.

جواب چهارم: از باب شرط در اجاره

چهارمین جواب این است که اینجا را از باب شرط در اجاره بگیریم، بگوییم این در ضمن عقد اجاره شرط می کند که من وقتی اجیر می شوم که ضمانی نداشته باشم، می فرمایید آقا این «اسقاط ما لم یجب» شد، می گویم که این مربوط به اجاره که نیست این مربوط به شرط اجاره است، تعلیق در شرط است و تعلیق در شرط اشکال ندارد، تعلیق در اصل عقد اشکال دارد اما تعلیق در شرایط عقد اشکال ندارد، می گوید اگر شد اجاره می کنم، می گوید اجاره فعلی و قطعی، ولی در همین اجاره اگر یک زمانی از دست شما خطایی صادر شد و تلف یا اتلافی صورت گرفت من شما را از ضمان بری می کنم. این تعلیقی می شود و تعلیق اشکال ندارد، تعلیق در اصل عقد مضر است در شرایط عقد مضر نیست این هم جواب چهارم.

این جواب مربوط می شود به آنجایی که طبیب اجیر بشود، اما روایت اعم بود «من تطبب» بود، حالا اجاره باشد یا نباشد می گفت ضامن است، ولی اگر به صورت اجیر باشد و در ضمن عقد اجاره این برائت را شرط بکنند.

فوقش این می شود که این مورد را با اشکال عقلی به این صورت می شود دفع کرد، آقای خویی می فرمود که اشکال عقلی پیش می آید چون چیزی که نیست شما به چه صورت می بخشید؟

جوابش این است که تعلیقی که اشکال ندارد، تعلیق می کند و می گوید اگر شد من می بخشم.

لا یقال: تعلیق در عقود مبطل است!

یقال: تعلیق در اصل عقد مبطل است نه در شرط، اینجا تعلیق در شرط عقد است.

بعضی از اساتید فرمودند که این مطلب خوبی است، یعنی در کلیه ی اجارات در طبیب و غیر طبیب مثل حمال، خیاط، نقاش و هر کسی دیگر هر کاری به عنوان اجاره انجام می دهند می تواند شرط بکند که من برئ ام، اصلا شرط کرد این «اسقاط ما لم یجب» هست از راه تعلیق، تعلیق کرده و گفته است اگر یک زمانی طوری شد ضمان از من برداشته می شود. پس می گوید: بار شما را ما به مشهد می بریم ولی اگر یک وقت اتفاقی افتاد چیزی برعهده ی ما نیست. آن شخص هم می گوید باشد شما ببرید، مثلا حمال می گوید ماشین من ماشین مخصوص این کارها نیست ولی چون شما می گویید ما می بریم به شرط اینکه به عهده‌ی من چیزی نباشد. پس ضمن عقد شرط برائت می کند، شرط برائت کرد در حقیقت اشکال پیدا نخواهد کرد.

در مثل گروه های جهادی شاید آنجا قاعده احسان بیاید جلوی ضمان را بگیرد، قاعده ی احسان در آنجایی که آن مریض مضطر باشد قطعا صدق می کند، این مریض در حال مرگ است تصادف کرده است اگر این دکتر دخالت نکند او از بین می رود اینجا قطعا قاعده ی احسان صدق می کند، اما اگر دخالت بیجا می کند و از طرف خود آمده است و می گوید که من شما را معالجه می کنم! در این صورت معلوم نیست قاعده ی احسان صدق بکند.

آنهایی که در اورژانس هستند چون دیگر وضعیت اورژانسی هست و این شخص مریض آمده است و این آقای مریض ممکن است حالش هم خیلی بد بشود گاهی دکترها این کارها را نمی کنند باعث می‌شود مریض جانش را ازدست بدهد، مثلا اگر مریضی هست که خون دفع می کند معلوم است که یا معده اش خونریزی دارد یا روده هایش، اگر طبیب دخالت نکند این بعد از هفت یا هشت ساعت می میرد.

بعضی از دکترا می گویند ما اگر بخواهیم دخالت هم بکنیم تا ببینیم کجای مریض درد می کند باید جاهای دیگر مریض را طبابت کنیم. خیلی از دکتر ها هم هستند که کار طبابت را انجام نمی دهند و مریض هم می میرد ما شاهد بوده ایم خیلی از دکتر ها از ترس اینکه یک وقتی مرتکب قتل نشوند دخالت نمی کردنند و شخص مریض هم مرده است، اگر دکتر دخالت می کردد احتمال زنده بودن مریض بود.

پس بنابراین طبق این وجوه ما عرض می کنیم که ما به مفاد این روایت که قول مشهور هم هست اخذ می کنیم، پس اگر اخذ برائت کرد دیگر اشکالی ندارد.