المسألة الخامسة/ الفصل الرابع/كتاب الإجارة

موضوع: كتاب الإجارة/ الفصل الرابع/ المسألة الخامسة

المسألة الخامسة: الطبيب المباشر للعلاج إذا أفسد ضامن، وإن كان حاذقا، وأما إذا لم يكن مباشرا بل كان آمرا ففي ضمانه إشكال، إلا أن يكون سببا وكان أقوى من المباشر وأشكل منه إذا كان واصفا للدواء من دون أن يكون آمرا، كأن يقول: إن دوائك كذا وكذا، بل الأقوى فيه عدم الضمان وإن قال: الدواء الفلاني نافع للمرض الفلاني، فلا ينبغي الإشكال في عدم ضمانه، فلا وجه لما عن بعضهم من التأمل فيه، وكذا لو قال: لو كنت مريضا بمثل هذا المرض لشربت الدواء الفلاني. [1]

اصل مسئله ای را که مرحوم سید راجع به طبیب مطرح کردند را بحث کردیم، و ادله ی هر دو قول را هم ذکر کردیم، فتلخص که به نظر می رسد نظر مشهور قوی تر است که طبیب ضامن هست هرچند تقصیری هم انجام نداشته باشد اصل در طبیب و طبابت ضمان هست مگر اینکه اخذ برائت بکند، اگر اخذ برائت بکند، و آن مسئله بعدی است که إن شاء الله می آید، اما اگر اخذ برائت نکرد این ضامن شناخته می شود، و این حکم حکمتش هم واضح و روشن هست، جلوگیری می کند از ضمان، جلوگیری می کند از اینکه طبیب احیانا اهمال نکند و کارش را درست انجام بدهد؛ چون اگر می گفتند این آقا اگر تقصیر کرد ضامن است ما که تخصصی نداریم تا قصور و تقصیر را تشخیص بدهیم، فلذا اگر طبیب می گفت که من تقصیر نکردم به ناچار باید قبول می کردیم، و لذا خون مردم از بین می رفت، اما اینکه فرموده «اصل بر ضمان هست» این باعث می شود که او خیلی مواظب باشد و دقت بکند، قبلا عرض کردیم که آمار نشان می دهد _شاید اینطوری که الان در خاطرمان مانده باشد چون خیلی وقت پیش نگاه کرده بودیم_ گفتند: آمار خطاهای پزشکی از تلفات تصادفات بیشتر است.

پس بنابراین این مسئله ضربه خیلی زیادی به انسانها می زند، و روی حکمتی که خدای متعال در نظر دارد این حکم را گذاشته که طبیب ضامن است و برای اینکه محافظت بشود از جان ها، اگر این را نمی فرمود خب مردم که نمی دانستند که این طبیب چگونه کارش را انجام داده است؟ فلذا شارع اصل را بر ضمان گذاشته است تا که او مواظب کارهایش باشد و کار را درست انجام بدهد.

خبرگزاری همشهری[2] می گوید: سازمان بهداشت جهانی هشدار داد «سالانه صد و سی و هشت میلیون نفر در دنیا بر اثر اشتباهات پزشکی از دنیا می روند» و این واقعا آمار وحشتناکی است. و این حکم، حکم خیلی مهمی هست و این از افتخارات شیعه است، اهل بیت علیهم السلام این را به ما تعلیم دادند، این را ما باید حفظ کنیم، چنین احکامی را نباید با جو رسانه ها یا فضای حاکم بر دنیا که مثلا نمی پسندند بیاییم این ها را فورا عوض کنیم، اتفاقا این حکم مترقی فقه ما هست مثل همه احکام ما، به هر حال اصل مسئله گذشت.

انما الکلام در فروعات مسئله است، در این مسئله شش تا فرع هست، راجع به مسئله قبلی این نکته را هم عرض کنم که مخصوص طبیب هم نیست، آن کبری کلی است برای هر کسی که اجرتی اخذ کرده برای اصلاح ولی فاسد بکند فلذا او ضامن هست، به دلیل:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سُئِلَ عَنِ الْقَصَّارِ يُفْسِدُ قَالَ كُلُّ أَجِيرٍ يُعْطَى الْأَجْرَ عَلَى‌ أَنْ‌ يُصْلِحَ‌ فَيُفْسِدُ فَهُوَ ضَامِنٌ. [3]

چون تقریبا داخل آن کبری کلی هم هست، ما عرض کردیم طبق آن روایات اگر کسی آمده که می خواهد لباسی را تعمیر بکند ما از کجا بدانیم که این چیکار می کند؟ آنجا هم اصل بر ضمان است، و آن روایاتی که بین امین و غیر امین تفصیل می داد را ما حمل کردیم بر آن تلف هایی که آسمانی بود و اتفاقا همه روایاتش را هم آوردیم، همه ی روایات یا مربوط به این است که من این کالا را حمل می کردم حالا شکسته شد، ربطی به کار تعمیر ندارد، صحبت ما آنجایی بود که خودش برداشته و خراب کرده است، آنجا مسئله اصلاح نیست آنجا مسئله حمل است، پس بنابراین اگر دقت بکنید همه آن روایات راجع به این بود که اگر مسئله ی تلف باشد و مسئله دخالت این آقا نبود آنجا بله بین امین و غیر امین تفصیل واقع می شود، اما اگر کسی خودش خواست یک چیزی را درست بکند ولی خراب کرده آنجا اصل بر ضمان است این را از روایات می فهمیم، با آن کبرای کلی که برخی از فقها مثل مرحوم سبزواری تعبیر کرده به «الضمان الاحتیاطی»، و گفته این ضمان احتیاطی را امیر المومنین علیه السلام وضع کرده و این شامل طبیب هم می شود. پس در مواردی که کسی خودش خواست یک چیزی را درست بکند ولی خراب کرد ضامن است.

اگر کسی بخواهد تبرعا خدمت و کاری بکند ولی خراب کرد ظاهرا شامل او هم می شود یعنی او هم ضامن است مگر اینکه قاعده احسان جلوش را بگیرد ﴿ مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِن سَبِیلٍ﴾[4] ، ولی ظاهرا شامل می شود روایت «مَنْ‌ تَطَبَّبَ‌ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ» [5] شاملش می شود. حالا باید آن را جداگانه بحث کرد، اینجا قاعده احسان حاکم است یعنی قاعده احسان جایی باشد جلوی «من اتلف» را می گیرد، «من اتلف» ضمان آور است ولی قاعده احسان دلیل حاکم است دلیل حاکم که آمد آیا این را می شود داخل قاعده احسان دانست مثلا جایی که بی پول آمده یک کاری می کند آیا این احسان است یا احسان نیست؟ باید دید عرفا به این احسان می گویند یا خیر؟ می گویند بابا شما که وارد نبودی چرا با جان مردم بازی کردی؟ حالا پول نمی گیری که نمی گیری! اصلا پول می گرفتی! ولی اگر وارد بودی عمل می کردی! چرا بدون علم و آگاهی وارد شدی؟ ممکن است آنجا هم احسان اصلا صدق نکند.

فروعات مسئله

ما در این مسئله شش فرع مطرح کردیم که مرحوم سید این شش فرع را در این مسئله مطرح کرده است:

فرع اول: اینکه آن طبیبی که عارف به طب هم هست و تقصیری هم انجام نداده این خصوصیت در همه این فروعات هست که طبیب باید عارف باشد و تقصیر هم انجام نداده باشد، اولین صورت این هست که خودش در طبابت مباشر باشد، خودش بیاید برای مریض آمپول بزند و او فوت کند، این ضامن است، یا خودش جراحی می کند، در این صورت سید و مشهور فرمودند که ضامن است.

فرع دوم: آمر باشد یعنی دستور می دهد به آن پرستار یا غیر پرستار یا به آن کسی که آمپول می زند می گوید: این کار را بکن، آمر باشد دستور می دهد به خود مریض یا به آن دستیارش دستور می دهد که این کار را انجام بدهد، اما آمر باشد این دو صورت دارد یک وقت اقوی هست، یک وقت اقوی نیست، آنجایی که اقوا هم باشد. پس صورت دوم آنجایی است که آمر باشد ولی دکتر اقوی باشد، اقوی باشد یعنی سبب اقوی از مباشر باشد از آن دستیار این قوی تر باشد، مثل آنجایی که آن دستیار هیچی از طب نمی فهمد هرچی دکتر گفت این را اجرا کرد، دکتر گفت مثلا این شربت را به این مریض بخوران یا این آمپول را در سُرمش بزن، اصلا آن دستیار نمی داند، صرفا آمپول زدن بلد است اما این آمپول چه تاثیری دارد نمی داند، اینجا سبب اقوی هست، پس مباشر نیست آمر است، ولی آنجایی که آن آقا هم اصلا وارد نیست خود مریض را دستور داده برو این کار را کن او هم رفته انجام داده و خود مریض اصلا وارد نیست به این مسائل، اینجا قطعا آن سبب اقوی هست، در این صورت هم ملحق می شود به صورت اولی که مباشر باشد، پس این دو صورت قطعا ضامن است، سید هم می فرماید در این دو فرع آن آقای طبیب ضامن است. پس فرع اول آنجایی است که مباشر است؛ فرع دوم مباشر نیست آمر است ولی اقوی هست از سبب.

فرع سوم: آمر باشد ولی اقوی نباشد، اقوی بودنش برای ما محرز نشده است. مثلا به مریض می گوید که برو این دوا را بگیر بخور، مریض هم آدم بالغ و عاقل هست احتمال می دهد که یک وقت این برای من ضرر دارد، پس بنابراین اینجا مثل آن صورت قبلی نیست که مریض بیچاره از دهات آمده هیچی وارد نیست، نه این آدم درس خونده ای هست احتمال ضرر می دهد پس اینجا جایی نیست که اقوائیت ثابت بشود، اینجا سید اشکال می کند می گوید: اینجا ما بگوییم طبیب ضامن است مشکل است، یعنی سید اینجا فتوا به ضمان نمی دهند متوقف می شوند، حالا ممکن است کسی مراجعه بکند به مرجع دیگر یا اینکه به اصول عملیه مراجعه بکند.

فرع چهارم: این است که برای مریض واصف باشد، توصیف خاص کند مثلا نسخه نوشته داده دست مریض، این را توصیف خاص می گویند، اینجا سید می گوید که اینجا خیلی مشکل تر است، و می گوید اقوی این هست که اینجا ضمان نیست، در صورت قبلی توقف کرد، ولی در اینجا می گوید اقوی این است که آنجا که نسخه داده دست مریض، خب مریض نرود بخرد، توصیف خاص کرده، اینجا می فرمایند که اقوی این است که ضامن نیست.

فرع پنجم: توصیف عام بکند، می گوید آقا برای این مریضی این دوا خوب است، اینجا سید می فرمایند قطعا ضمان نیست.

فرع ششم: آنجایی که می گوید اگر من مریض بودم این را استفاده می کردم، اینجا هم می فرماید قطعا ضامن نیست.

پس سید در سه صورت قائل به عدم ضمان شد، در صورت سوم توقف کرد، صورت اول و دوم هم فتوا به ضمان داد.

اقوال علما

علما در اینجا چند دسته شدند:

قول اول (مرحوم سید خوئی): ضمان به شرط توصیف خاص

در اینجا تقریبا نظر صاحب عروه را دارد و می فرمایند آنجایی که توصیف خاص کرده آنجایی که کبری کلی گفته فقط همان صورت اولی و صورت ثانیه ضمان دارد، در بقیه ما دلیلی بر ضمان نداریم، حالا ادله اش هم اشاره خواهیم کرد. پس این یک قول.

قول دوم (مرحوم بروجردی و من تبعه): ضمان مطلقا

می گوید که در همه این صور ضمان است مطلقا، الا فی ما لم یدخل فی عنوان «تطبب»، مگر اینکه تطبب صدق نکند، اگر این آقا دارد معالجه می کند چون «تطبب» صدق می کند در همه صور ضامن است و فرقی نمی کند که بالمباشره باشد یا غیر مباشره باشد؛ توصیف خاص باشد یا توصیف عام باشد، در همه این ها داخل ضمان است، آقای بروجردی مقابل مرحوم صاحب عروه گفته هر جایی که عنوان «تطبب» صدق کرد آن داخل ضمان هست، حتما حدس زدید که دلیل مرحوم بروجردی چی هست « من تطبب» است، دایر مدار صدق «تطبب» است. و ظاهرا امام خمینی رضوان الله علیه هم همین نظر آقای بروجردی را دارند، یعنی مطلقا قائل به ضمان هستند.

قول سوم (قول مرحوم شیخ عبدالکریم حائری): ضمان در فرض اقوی بودن سبب از مباشر

می فرمایند که ما معیار را باید نگاه کنیم، کل ما کان السبب اقوی من المباشر آنجا دکتر ضامن است؛ چون آن سبب بوده است، اما اگر سبب اقوی نبود و خود این آقا هم مثل دکتر است وارد است خب عمل نمی کرد، اینجا ضامن نیست، خیلی از این پرستارها اطلاع دارند و حتی گاهی از دکتر بیشتر اطلاع دارند؛ چون تجربه آنها زیادتر است، دکتر تازه فارغ التحصیل شده این پرستار سی سال است پرستاری می کند و یا سرپرستار است و همه این مسائل را به عینه دیده که این دارو چه تاثیراتی دارد، اینجا نمی توانیم بگوییم که چون این آقای دکتر چیزی نوشت پس این دکتر ضامن است! می گویند شما که سی سال است که سرپرستار هستید چرا مردم را کشتید؟ اینجا این مباشر اقوی هست و سبب اقوی نیست. پس مرحوم حائری گفتند ما دنبال معیار هستیم اگر سبب اقوی باشد ضامن است و اگر سبب اقوی نباشد ضامن نیست.

قول چهارم (مختار مرحوم سبزواری رضوان الله علیه)

ایشان در مهذب الاحکام است فرمودند که همان معیار را باید در نظر گرفت و یک جمله ای اضافه کرده این جمله مشکل را حل می کند:

حکم موارد مشکوک

همان معیاری که باید ببینیم سبب اقوی هست یا مباشر اقوی هست یعنی سبب اقوی هست یا اقوی نیست، اگر سبب اقوی نبود قطعا مباشر ضامن است، ایشان یک جمله ای هم اضافه کرده و گفته است: در مواردی که شک کرده آیا اینجا سبب اقوی هست یا نیست؟ آنجاها ملحق می شود به ضمان، آنجا می گوییم آقای دکتر ضامن است، پس اگر شک کردیم که آیا اینجا سبب اقوی هست یا اقوی نیست؟ فرموده اینجا هم حکم به ضمان طبیب می شود، یعنی همان سبب می شود.

دلیل حکم

گفتند طبق قاعده ضمان احتیاطی ما باید بگوییم در طبابت اصل ضمان است، حتی مواردی که شک بکنیم بر طبق آن قاعده می گوییم اصل ضمان است. این هم اقوال در مسئله.

اگر کسی این مسئله را بتواند موضوع بحث رساله اش قرار بدهد و کار بکند خیلی خوب است، حقوق جدید اینها را قبول ندارد، آنها می گویند باید تقسیم مسئولیت بشود، مثلا می گویند سی درصد مقصر آن آقای دکتر است و هفتاد درصد این سرپرستار است، در حقوق جدید این ضمان را نمی آیند بگویند که مربوط به مباشر است یا مربوط به سبب هست، در حقوق جدید تقسیم می کنند یعنی درصد تعیین می کنند، فقط باب مسائل طبابت نیست در قتلی که پیش می آید مثلا یک کسی زده کسی دیگری را کشته است یک سیلی زد او هم کشته شد به قصد کشتن هم زد ولی سیلی کشنده که نبود، اینجاها این سیلی که کشنده نیست او به قصد کشت زد ولی سیلی کشنده نیست، اینجا شرع می گوید که این قاتل است باید قصاص بشود، ولی طب و حقوق جدید می گوید که نه باید ببینیم که این مریضی داشته یا خیر، چهل درصدش مربوط به مریضی خودش بوده است، آیا حرف این حقوق دان ها را می شود پذیرفت یا نمی شود پذیرفت؟ این را باید یک کسی بررسی بکند.

فقه ما فقط می گوید: ضامن فقط یا مباشر است یا سبب هست، اگر سبب اقوی بود ضمان کلا از مباشر خارج می شود بر عهده سبب می افتد، اگر اقوی نبود بر عهده خود مباشر می افتد، و تقسیم کردن را قبول ندارد، مثلا فرمانده به سرباز دستور قتل کسی را داده و او هم طبق دستور آن فرمانده شخصی را کشت، اینجا می گویند طبق فقه ما سرباز باید قصاص بشود، آمر را ممکن است تعزیر بکنند و ضمانی بر عهده اش نیست، اما حقوق جدید می آید اینها را تقسیم مسئولیت می کند و می گوید سی درصد مال آن و هفتاد درصد مال فلان، این بحث باید در باب قصاص و هم مسئولیت کیفری و هم مسئولیت غیر کیفری حقوقی این باید بحث بشود آیا این حقوق جدیدی که الان مطرح هست این را ما چطوری باید رد کنیم یا قبول کنیم؟ فلذا این ادله باید دیده بشود. به هر حال این اقوال در مسئله است.

ادله مسئله هم تقریبا روشن است ما در این جزوه ادله طرفین را مطرح کردیم، حالا شما ملاحظه بفرمایید یک اشاره ای هم کردیم که آنهایی که مثل مرحوم بروجردی فرمودند که کلا ضامن است آنها به اطلاق «من تطبب» تمسک کردند و گفتند که اگر ما این را حمل کنیم به آنجاهایی که مباشرت است این حمل دلیل بر مورد نادر می شود و این خلاف ظاهر است که شما بگوید فقط موارد مباشرت را می گوید، یا آنجایی که اقوا من المباشر باشد، این موارد کم است، بیشتر موارد «تطبب» اینطوری نیست که مباشرت بکنند، بلکه نسخه می نویسد و وصف توصیف خاص می کند یا توصیف عام می کند، پس گفتند اگر ما بخواهیم آن بیان را که مرحوم صاحب عروه مطرح کردند و گفتند «این ضامن نیست چون اینجا سبب اقوی نیست» را مطرح کنیم این روایت را باید حمل کنیم بر موارد نادر، در حالی که این روایت مطلق است. این بیانی هست که مطرح شده، باید در ادله طرفین فکر کنیم تا إن شاء الله بحث را تکمیل می کنیم.