المسألة الخامسة/ الفصل الرابع/كتاب الإجارة

موضوع: كتاب الإجارة/ الفصل الرابع/ المسألة الخامسة

المسألة الخامسة: إذا تبرأ الطبيب من الضمان وقبل المريض أو وليه ولم يقصر في الاجتهاد والاحتياط برأ على الأقوى. [1]

عرض کردیم که حتی در جایی که طبیب مأذون باشد و تقصیری هم انجام نداده باشد ولی باعث مرگ مریض بشود یعنی طبابت او باعث مرگ مریض بشود یا باعث نقصی در مریض بشود طبق نظر مشهور شیعه بلکه ادعای اجماع شده این طبیب ضامن هست، الا أن یأخذ البراءة مگر اینکه اخذ برائت بکند، در مقابل مرحوم ابن ادریس مخالف بود، این مسئله را بعضی از فقها مثل مرحوم سبزواری صاحب مهذب الاحکام داخل کبری «ضمان احتیاطی» می دانند و می فرمایند که یک ضمانی هست که علی علیه السلام آن ضمان را پایه گذاری کرده، و آن ضمان احتیاطی و مخصوص طبیب هم نیست، هر اجیری که اجرت اخذ می کند یک کاری را درست بکند اگر خراب بکند این ضامن است، پس ما چنین اصلی داریم که اگر در اثر فعل او تلفی حادث شد اینجا اصل این است که ضامن است. و مخالف در مسئله مرحوم ابن ادریس هست چنانکه دیروز عبارت ایشان را ملاحظه فرمودید قائل است که ضمان در این موارد نیست، چرا؟ چون فرض این است که آدم بزرگی است و خودش اذن داده، وقتی اذن داده دیگر ضمان نمی شود چون این همان برائت است، اذن همان برائت است، در روایت برائت را به معنای اذن گرفته است، گفته اذن شرط است، و این هم اذن داده است، این آقا کبیر و آدم عاقل بالغی است که اذن داده است تا او را معالجه بکنند، و آن روایت را حمل کرده که از ولیش برائت اخذ کنند و گفتند اگر کودکی را کسی بدون اذن ولیش معالجه بکنند آنجا ضمان دارد، اما آدم بزرگی که ولی ندارد.

ما جواب دادیم که برائت غیر از اذن است برائت به معنای اذن نیست، طبق بیان شما باید برائت را حمل کنیم به اذن، در حالی که برائت یک مفهوم دیگری است، و لذا ما برائت را که به معنای خودش حمله کردیم _که به معنای همان اخذ برائت است نه به معنای اذن است_ آن موقع دیگر این حدیث مخصوص کودک نیست، هم در کودک مطرح می شود هم در بزرگ که بزرگ هم دو حالت دارد: برائت اخذ بکنند؛ یا برائت اخذ نکنند. پس بنابراین برائت یک مفهوم دیگری است.

و آن «وليه» را آنجا گفتیم باید یک معنایی بکنیم که سازگاری داشته باشد، «وليه» یا به اعتبار اینکه بعد از مرگش یک عده ای همراهش هستند؛ یا مریض معمولا خودش اصلا حواسش نیست و کسان دیگری می آیند از طرف او کارها را انجام می دهند، به هر حال آن «وليه» را باید آنجا تصرف کرد نه کلمه برائت را، دیروز ما اینطوری عرض کردیم. و گفتیم علمای ما هم از این روایت فهمیدند که این روایت مخصوص کودک نیست این روایت برای همه هست، طبیب اگر برائت اخذ نکند _حالا از ولیّ طرف در صورتی که کودک باشد از خود طرف در صورتی که خودش عقلش سر جایش هست و می تواند برائت بدهد اگر برائت اخذ بکند_ ضمان نیست، اگر برائت اخذ نکند ضمان است ولو مأذون باشد، مأذونیت غیر از برائت است، اینطوری عرض کردیم.

به وجوهی استدلال شده برای اثبات عدم ضمان، مرحوم ابن ادریس و کسانی که این نظر را دارند در صورتی که مأذون باشد و تقصیری انجام نداده فلذا این آقا ضامن نیست این ها به وجوهی تمسک کردند، آن وجوه را ما باید بررسی بکنیم:

وجه اول: اصل برائت است

مرحوم ابن ادریس گفته است: ضمان دلیل می خواهد و اصل این است که ذمه این آقای طبیب بری هست، اصل برائت را هم با استصحاب برائت، و هم با خود برائت می شود این را اثبات کرد، استصحاب یعنی قبل از اینکه این طبابت را انجام بدهد ذمه این طبیب یقینا بری بود بعدا شک می کنیم که آیا بعد از این طبابت ذمه اش مشغول شد یا ذمه اش مشغول نشد؟ استصحاب می گوید که ذمه اش مشغول نشده است، پس با این بیان نتیجه می گیریم که اصل برائت نتیجه اش این است که این طبیب ضامن نیست، این اصل برائت یکی از نکات خیلی مهم در باب قضا در اسلام هست که ما اصل برائت داریم هر متهمی آمد اصل، برائت است؛ چون حالت یقین سابق چی هست؟ این آقا بری بود بعدا نمی دانیم آیا این ذمه اش مشغول شد یا نشد؟ لا تنقض الیقین بالشک می گوید که بگو که این ذمه اش مشغول نشده اشت، یک کسی را آوردند می گویند که این آقا این کار را کرده است اصل برائت می گوید: نه، اصل برائت در باب قضا خیلی مهم است، هر متهمی می تواند به اصل برائت تمسک کند و بگوید که من ذمه ام مشغول نیست.

سوال: آیا تعهد و قسم پزشکی باعث ضمانت پزشک می شود؟

جواب: خیر، آن هم موارد تقصیر را می گیرد، و ما در موارد غیر تقصیر حرف می زنیم، غیر تقصیر آیا چنین تعهدی نداده و اگر هم تعهد بدهد تعهد اش در حکم وعده است و الزام آور نیست. شکستن قسم هم حنث قسم می شود و الزام آور نیست، فوقش می فرمایید قسم یاد کرده پس کفاره بدهد.

جواب اصل برائت

الاصل دلیل حیث لا دلیل، وقتی ما اجماع داریم وقتی روایت داریم که الطبیب ضامن، من تطبب فلیاخذ البراءة که می فرماید برائت اخذ کند و الا ضامن هست، وقتی دلیل داریم دیگر نوبت به اصل برائت نمی رسد.

وجه دوم: اذن رافع ضمان است

وقتی خود مریضی اذن بدهد که من را معالجه کن یعنی اینکه من عواقب را به عهده می گیرم فلذا شما ضامن نیستی.

جواب: این است که «اذن» ملازم با رفع ضمان نیست، خیلی جاها اذن هست ولی ضمان هم کنارش هست، مثلا فرض فرمایید که در معاملات که شما یک چیزی را می خرید اذن می دهید که آن آقا در آن جنسی که خریداری شده تصرف بکند ولی با ضمان مسمی، یعنی پولش را هم از او می خواهید، پس اذن به معنای این نیست که من هیچی از شما نمی خواهم.

یا مثال زدیم «المقبوض بالعقد الفاسد»، اگر یک عقد فاسدی بود در عقد فاسد اذن دارد چون اقدام می کند، ولی آیا ضامن است یا ضامن نیست؟ ضامن است، المقبوض بالعقد الفاسد کالغصب، این یک قاعده هست، پس حکم غصب را دارد و این در همه ضمانت ها می آید با اینکه آنجا هم اذن هست و خودش اقدام کرده است.

یا «المال المأکول فی المخمصة» یعنی ضمانی که در گرسنگی بود که مثلا نان پیدا نمی شد مجاز است انسان برود یک مقدار بردارد به مقداری که حیاتش را حفظ کند بخورد، اما این مقداری که برمی دارد می خورد معنایش این نیست که ضامن نیست، پس اذن همیشه اینطوری نیست که ملازم باشد با عدم ضمان، اذن گاهی به معنای رفع ضمان است و گاهی نیست، و اینجا هم به این آقا دکتر گفتند که شما معذورید تا من را معالجه کنید نه اینکه من را بکشید.

وجه سوم: قاعده اقدام

گفتند که اینجا قاعده اقدام جاری است، یعنی خود این مریض اقدام به هتک حرمت خودش کرده است، و خودش را در معرض معالجه قرار داده است، پس اقدام یکی از اموری است که ضمان را برمی دارد.

عبارت مرحوم مراغی

من جملة المسقطات للضمان: هو الإقدام، بمعنى: أن المالك إذا أقدم على إسقاط احترام ماله و بنى على عدم العوضية سقط ضمانه. و منشأ كونه مسقطا للضمان: أن السبب للضمان إنما هو احترام ماله و هو قد أسقطه بنفسه. و ما دل من الخبر على أنه لا يحل مال امرئ إلا بطيب نفسه فإذا أقدم على عدم الضمان فقد طابت نفسه في تصرف الغير به بلا عوض، فلا وجه للضمان. و ما دل من الروايات الكثيرة على جواز الإباحة و العطية و التبرع بالأعمال و الأموال من دون غرامة على المتبرع إليه، و لا فارق بين ما ورد فيه النص و غيره. [2]

مرحوم مراغی در عناوین فرمودند چون خودش اقدام کرده پس احترام مالش را ساقط کرده است، مثلا میزبان گفت که بفرمایید غذا بخورید، این اسقاط ضمان است، خودش آمد البته اگر اخذ برائت بکند اشکال ندارد، ولی خیلی جاها اخذ برائت نمی کنند، مثلا شما که می روید در مطب آنجا که دیگر اخذ برائت نمی کنند، فقط یک نسخه ای می دهند.

وقتی خودش اقدام کرد یعنی طیب نفس دارد پس اقدام باعث می شود آن ضمان از بین برود، و اینجا هم مریض اقدام کرده است، فعلا آن اخذ برائت عرض نمی کنیم، بدون اخذ برائت وقتی آمد به طبیب مراجعه کرد همین اقدام است.

جواب: مجرد اذن در علاج، اقدام به هتک حرمت نیست، مریض نمی گوید چشمِ من هیچ حرمتی ندارد خواستی کورش بکن، مثل امر به غذا خوردن نیست که به طرف می گوید بفرما بخور، بنابراین ظاهرا اینجا اقدام صدق نمی کند.

وجه چهارم: جواز شرعی

گفتند که شرع گفته جایز است و جواز شرعی رافع ضمان هست، شرع امر کرده که طبابت کنید و به طبیب مراجعه بکنید، این آقای طبیب هم طبق دستور خدا اینجا طبابت می کند چرا دیگر ضامن باشد؟

جواب: یک چیزی اگر مباح باشد معنایش این نیست که ضمان ندارد، تادیب بچه برای پدر جایز است، فلذا اگر یک ضرری به بچه اش رساند ضامن است با اینکه این شخص مجاز بود، یا مثلا زوجه اش را یک تادیب مشروعی کرد و زن هم از شدت ناراحتی مُرد، آیا این ضامن است یا ضامن نیست؟ با اینکه مجاز بوده ولی این ضامن است و باید دیه اش را بدهد.

در قرآن کریم هست که در ناشزه آن مراتب را رعایت کنید:

﴿الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاء بِمَا فَضَّلَ اللّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَبِمَا أَنفَقُواْ مِنْ أَمْوَالِهِمْ فَالصَّالِحَاتُ قَانِتَاتٌ حَافِظَاتٌ لِّلْغَيْبِ بِمَا حَفِظَ اللّهُ وَاللاَّتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلاَ تَبْغُواْ عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا إِنَّ اللّهَ كَانَ عَلِيًّا كَبِيرًا﴾ [3]

آن ضرب ملایم را به این زن ناشزه زد و او هم از شدت ناراحتی قلبش ایستاد و مُرد اینجا ضامن هست، پس اگر نسبت باشد ضامن است با اینکه مجاز بوده است. این آیه از آیاتی هست که متجددین خیلی می پرسند که نعوذ بالله قرآن چطور کرامت زن را رعایت نکرده و اجازه زدن زن را بیان فرموده؟! و لذا برخی آمدند «وَاضْرِبُوهُنَّ» را حمل کردند به اینکه این ها را به مسافرت ببرید! ضرب في الأرض: إِذا سار فيها، قال اللَّه تعالى: يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْض‌، پس «ضرب» به معنای ضربه نیست، ضرب به معنای ضرب فی الارض است، یعنی مسافرت.

جواب: این خلاف ظاهر آیه است، اینطوری نمی شود آیه را معنا کرد.

جواب استاد سبحانی

ایشان فرمودند که «نشوز» در عربی به معنای ارتفاع هست:

نَشَزَ الشي‌ءُ يَنْشِزُ نُشُوزاً: ارتفع. النَّشَزِ المرتفع من الأَرض. و نَشَزَت‌ المرأَةُ بزوجها و على زوجها تَنْشِزُ و تَنْشُز نُشُوزاً، و هي‌ ناشِزٌ: ارتفعت‌ عليه و استعصت عليه و أَبغضته و خرجت عن طاعته و فَرَكَتْه. [4]

یعنی زن از آن حالت عفتش خارج می شود، و دیگر به شوهرش اعتنا ندارد و به دنبال مردان دیگر هست، در مقام دفاع باید ما جواب های متعدد داشته باشیم، پس در لغت عربی نگاه بکنید ناشزه به زنی می گویند که از این خانه دل کنده و خدای نکرده دنبال یک کسی هست آن موقع قرآن اجازه می دهد که جلوی آن گرفته بشود ولو با زدن، البته زدن هم شرایط دارد.

پس باید برای جواب بیان های مختلفی باشد، مثلا می گویند زدن خلاف کرامت انسانی است! می خواهد اصل دین را انکار بکنند. تعبد بله برای مومنین که زمینه ایمان را دارند خوب است ولی یک انسان هایی هستند که متعبد نیستند.

وجه پنجم: لزوم الحرج من الضمان علی المرضی

اگر بگویید که دکترها ضامن هستند شما مریض ها را در سختی می گذارید، یعنی دکترها طبابت نمی کنند، این در حقیقت دودش به چشم بیماران وارد می شود، پس گفتند چنین چیزی حکم حرجی هست برای بیماران، و لذا چنین حکمی را خدا وضع نکرده است، ﴿مَا يُرِيدُ اللّهُ لِيَجْعَلَ عَلَيْكُم مِّنْ حَرَجٍ﴾ [5] اگر این حکم را بگذارید دکتر طبابت نمی کند و مریض بیچاره به حرج می افتد.

جواب: شما می فرمایید این حرج متوجه بیمار ها است؟ خب بیماران بروند برائت بدهند، شارع راه گذاشته است، وقتی برائت داد مشکل حل می شود و دکتر دیگر ضامن نمی شود. پس راه خروج از حرج خیلی آسان است.

وجه ششم: روایات خاصه

چند تا روایت هست که مقتضای این ها این است که ضمان نیست:

روایت اول:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَخِيهِ الْعَلَاءِ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْحَسَنِ الْمُتَطَبِّبِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع إِنِّي‌ رَجُلٌ‌ مِنَ‌ الْعَرَبِ‌ وَ لِيَ بِالطِّبِّ بَصَرٌ وَ طِبِّي طِبٌّ عَرَبِيٌّ وَ لَسْتُ آخُذُ عَلَيْهِ صَفَداً فَقَالَ لَا بَأْسَ قُلْتُ إِنَّا نَبُطُّ الْجُرْحَ‌ وَ نَكْوِي بِالنَّارِ قَالَ لَا بَأْسَ قُلْتُ وَ نَسْقِي هَذِهِ السُّمُومَ الْأَسْمَحِيقُونَ وَ الْغَارِيقُونَ‌ قَالَ لَا بَأْسَ قُلْتُ إِنَّهُ رُبَّمَا مَاتَ قَالَ وَ إِنْ مَاتَ قُلْتُ نَسْقِي عَلَيْهِ النَّبِيذَ قَالَ لَيْسَ فِي حَرَامٍ شِفَاءٌ- قَدِ اشْتَكَى‌ رَسُولُ اللَّهِ ص فَقَالَتْ لَهُ عَائِشَةُ بِكَ ذَاتُ الْجَنْبِ فَقَالَ أَنَا أَكْرَمُ عَلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَ‌ مِنْ أَنْ يَبْتَلِيَنِي بِذَاتِ الْجَنْبِ قَالَ فَأَمَرَ فَلُدَّ بِصَبِرٍ. [6]

سند روایت: مسند معتبر است مگر اسماعیل بن حسن که توثیق خاص ندارد، پس این روایت از این جهت اشکال پیدا بکند.و مراد از محمد بن یحیی، محمد بن یحیی خزاز است نه محمد بن یحیی عطار که استاد کلینی است.

بیان دلالت: اسماعیل بن حسن به امام صادق علیه السلام گفت: من عرب هستم، و در طب صاحب نظرم، و طبم هم طب عربی است، ظاهرا طب عجم ها خیلی نرم و آسان است ولی طب ما عربی است، و پول هم نمی گیرم، امام فرمود اشکال ندارد.

بعد گفت: ما جراحت را می شکافیم و جراحی انجام می دهیم، و با آتش می سوزانیم، یعنی اگر مریض تحمل داشته باشد آنجا را که می بُرند و می سوزانند، امام فرمود اشکال ندارد.

گفت: این سم ها را هم به مریض می دهیم، امام فرمود اشکال ندارد شما طبابت می کنید.

گفت: ممکن است طرف بمیرد! امام فرمود اشکال ندارد.

گفت: گاهی به او نبیذ هم می دهیم، امام فرمود در حرام شفا نیست.

پس این روایت به اطلاقش دال بر این است که ضمان نیست.

جواب: اولا سند روایت اشکال دارد، چون اسماعیل بن حسن توثیق ندارد.

ثانیا: این روایت مطلق است و روایت سکونی می شود مقید این که فرمود:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِ‌ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع‌ مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ. [7]

اگر برائت اخذ کند ضمان نیست اگر برائت اخذ نکند ضمان هست. این روایت به اطلاقش دال بر عدم ضمان است. پس بنابراین این روایت نمی تواند با روایت سکونی معارضه بکند.

وقت گذشت آن چند تا روایت را حتما مطالعه و ملاحظه بفرمایید.