المسألة الخامسة/ الفصل الرابع/كتاب الإجارة

موضوع: كتاب الإجارة/ الفصل الرابع/ المسألة الخامسة

المسألة الخامسة: الطبيب المباشر للعلاج إذا أفسد ضامن، وإن كان حاذقا، وأما إذا لم يكن مباشرا بل كان آمرا ففي ضمانه إشكال، إلا أن يكون سببا وكان أقوى من المباشر.

وأشكل منه إذا كان واصفا للدواء من دون أن يكون آمرا، كأن يقول: إن دوائك كذا وكذا، بل الأقوى فيه عدم الضمان وإن قال: الدواء الفلاني نافع للمرض الفلاني، فلا ينبغي الإشكال في عدم ضمانه، فلا وجه لما عن بعضهم من التأمل فيه.

وكذا لو قال: لو كنت مريضا بمثل هذا المرض لشربت الدواء الفلاني. [1]

بحث در طبیب بود عرض کردیم که مشهور عند فقها الامامیه ضمان الطبیب هست، و عرض کردیم که صور مسئله را باید از هم جدا کرد، هم یک صوری از جهت طبیب مطرح می شود که آیا طبیب عارف و عالم هست یا طبیب عارف نیست؟ دیروز صوری مطرح کردیم، و هم از جهت اینکه آیا بالمباشره این کار را انجام داده است یا به تسبیب این طبابت را انجام داده است؟ یک صوری هست اما آنجایی که طبیب عارف است یعنی عالم به کارش هست عرض کردیم صوری که مطرح هست:

اول: برخی از صور را همه قائل هستند به اینکه آنجا ضمان هست، مثلا طبیب غیر عارف را همه قائل هستند.

دوم: طبیب عارفی که تقصیر بکند و وظیفه اش را خوب انجام ندهد.

سوم: بدون اذن مریض این کار را انجام بدهد.

در این سه صورت ضمان مسلم است و به فرموده ی صاحب مفتاح الکرامه کسی اختلافی ندارد که اینجا ضمان هست.

عبارت مرحوم صاحب مفتاح

أنّه إن کان قاصرا ضمن إجماعا کما فی التنقیح و کذا إذا قصّر و إن کان عارفا. و قد استظهر فی مجمع البرهان أنّه لا خلاف فیه. و هو کذلک. و کذلک إذا کان عارفا و عالج صبیّا أو مجنونا أو مملوکا بدون إذن الولیّ و المالک. و ظاهر دیات التنقیح الإجماع علی الضمان فی هذه الثلاثة، أو بالغا عاقلا من دون إذنه. و إنّما الخلاف فی العارف الماهر علما أو عملا إذا عالجه بإذنه و تلف. [2]

ایشان گفته اند: ضمان در این صور ثلاث لاخلاف فیه، عارف نباشد یک، تقصیر انجام بدهد دو، غیر مأذون باشد سه، اینجاها ضمان دارد و لاخلاف فیه.

پس یا طبیب اصلا عارف نیست یا عارف هست و تقصیر انجام داده است یا آنجایی که بدون اذن مریض وارد شده است، البته عرض کردیم کسانی که در اورژانس فعالیت می کنند این ها چون مشمول «قاعده ی احسان» هستند بدون اذن هم باشد اشکال ندارد آنجا قاعده ی احسان جلوی ضمان را می گیرد، ولی اگر یک کسی بدون اذن وارد شد و معالجه کرد آن موجب ضمان هست این سه صورت مسلم است.

چهارم: إنما الکلام در صورت چهارم است آنجایی که طبیب عالم به کارش است و تقصیری هم انجام نداده است و مأذون هم بوده است، اینجا محل بحث است که آیا ضمان هست یا ضمان نیست؟

تقسیم از جهت مباشرت یا عدم مباشرت

اول: آنجایی که قطعا محل بحث است آنجایی که خودش بالمباشره طبابت را انجام داده است خود طبیب آمپول را تزریق کرده است یا جراحی کرده است آنجا قطعا محل بحث است.

اما صور دیگر:

دوم: امر کرده است، یا سوم: اینکه وصف خاص کرده و نسخه نوشته است، یا چهارم: توصیف عام کرده مثلا گفته این دارو برای این مریضی خوب است یا اینکه گفته‌ اگر من آنجا بودم این کار را انجام می دادم، این صور چطور است؟ اینجاها هم محل بحث است آیا اینجا سبب (طبیب) اقوی از مباشر است؟ برای اینکه خود مریض رفته دارو خریده و خورده است، طبیب که به اجبار داخل حلق مریض نریخته است.

اگر بگوییم سبب اقوی از مباشر است باز ملحق می شود به آن صورت اولی که صورت مباشرت بود، اگر بگوییم سبب اقوی نیست آن وقت دیگر ضمان از طبیب برداشته می شود. پس فعلا آنجایی که مسلما محل بحث است آنجایی است که طبیبِ عالمِ به طب بدون تقصیر کار کرده است و مأذون هم بوده است و مباشرت هم داشته است، خود طبیب جراحی را انجام داده ولی افسد، یعنی به جای اینکه این مریض خوب بشود از دنیا رفت آیا اینجا ضامن هست یا ضامن نیست؟ پس محل نزاع مشخص می شود تا وارد بحث بشویم. عرض کردیم:

قول مشهور: ضمان هست، سید هم فرمود که طبیب مباشر ضامن هست. البته آن صور بعدی که مباشر نباشد آنجا هم اشکال کردند مخصوصا در صورت غیر امر، امر را هم داخل مباشرت کردند، ولی غیر امر که مثلا توصیف خاص کرده است یا توصیف عام کرده است یا گفت من بودم این کار را انجام می دادم، آنجاها را ایشان اشکال کرده است و گفتند آنجا سبب اقوی نیست. پس اصل مسئله را فعلا بحث می کنیم. بحث ما الان در خطای پزشکی است بدون تقصیر هم خطای پزشکی می شود، یعنی خطاهای پزشکی به این معنا که این پزشک این کار را انجام داده است تقصیری هم انجام نداده است نوعا پیش می آید، مجموع این کار ها را می گویند خطای پزشکی که مجموع این مواردی که باعث مرگ آن مریض می شود می گویند خطای پزشکی، اینجاها عرض کردیم که ضمان دارد یا ندارد؟ مشهور فرمودند ضمان دارد. ادله ی ضمان را ما باید بررسی بکنیم.

قول ابن ادریس: ضمان نیست

عبارت مرحوم ابن ادریس

و من تطبب، أو تبيطر فليأخذ البراءة من ولي من يطببه، أو صاحب الدابة، و الّا فهو ضامن إذا هلك بفعله شيء من ذلك.

هذا إذا كان الذي جنى عليه الطبيب غير بالغ، أو مجنونا، فاما إذا كان عاقلا مكلفا، فأمر الطبيب بفعل شيء، ففعله على ما امره به، فلا يضمن الطبيب، سواء أخذ البراءة من الولي، أو لم يأخذ، و الدليل على ما قلناه، ان الأصل براءة الذمة، و الولي لا يكون الا لغير المكلف.

فاما إذا جنى على شيء لم يؤمر بقطعه، و لا بفعله، فهو ضامن، سواء أخذ البراءة من الولي، أو لم يأخذها.

و إذا ركب اثنان دابة، فجنت جناية على ما ذكرناه، كان أرشها عليهما بالسوية.

و روى ان أمير المؤمنين عليه السلام ضمّن ختانا قطع حشفة غلام.

يريد بذلك انه فرط بان قطع غير ما أريد منه، لأن الحشفة هاهنا، ما فوق الختان، و ليست القلفة التي يجب قطعها فلأجل هذا ضمنه و سواء أخذ البراءة من وليّه، أو لم يأخذ، و الرواية هذه صحيحة، لا خلاف فيها. [3]

طبیب یا دامپزشک باید برائت اخذ کند از ولی آن کودک یا آن دام، اگر برائت اخذ نکند ضامن است، کأنّ ایشان مسئله را می برد روی کودک و می گوید از ولی کودک باید اذن بگیرد، بدون اذن اگر کودک را معالجه کرد آن ضامن است. ما عرض کردیم بدون اذن که همه قائل به ضمان هستند.

می گویند معالجه دست ما هست و شفا دست خدا هست، آن طبیب آدم عاقلی است می گوید من به این شرط طبابت و جراحی می کنم که شما برائت بدهید اگر برائت ندهید من وارد کار نمی شوم، چرا بیاید خودش را گرفتار بکند، بله اگر شما برائت دادید مشکل حل می شود.

ببینید ایشان مطلب را به غیر بالغ می برد و می گوید در غیر بالغ باید از ولیش اذن و برائت بگیرد.

اما اگر مریض عاقل بود و دکتر گفت این دارو را استفاده کنید شخص مریض هم استفاده کرد اینجا طبیب ضامن نیست. اینجا ولی فرض ندارند چون انسان عاقل و بالغ که دیگر ولیّ ندارد.

دلیل عدم ضمان: اصل در باب ضمان برائت ذمه هست، و مکلف هم ولیّ نمی خواهد، خودش آمده و اذن هم داده است که من را معالجه بکنید. پس بنابراین ایشان مسئله را می برد روی کودک و می گوید در کودک باید مأذون باشد مأذون نباشد ضامن است. اما بالغ دیگر مسئله برائت نمی خواهد چون اصلا ولیّ ندارد که از آن برائت بگیرید خودش آمده اذن داده است.

صورت دوم که می گوید ضامن است مثلا آمده یک چیزی که از نظر طبابت نباید آن کار را می کرد آمد آنجا را قطع کرد این هم باز ضامن است چون تقصیر است. پس یکی در کودک ایشان فرمودند ضامن است و دوم اینکه لم یأمر بقطعه بود آمد قطع کرد. چون تقصیر انجام داده است و اخذ برائت بکند هم فایده ندارد. اگر دو نفر سوار یک اسبی بودند آن اسب یک جنایتی انجام داد أرش آن بر هر دو نفر می شود.

حضرت امیر المومنین علی بن ابی طالب علیهما السلام ضامن دانستند آن ختانی که آمده است حشفه ی غلام را بریده است به جای اینکه آن غلاف را ببرد حشفه را بریده است! اینجا ضامن است. این تفریط کرده است گفتند غلاف را ببرید حشفه را بریده است، حشفه که بالاتر از ختانه است و این قلفه نیست که باید قطعش می کرد، آمد به جای اینکه قلفه را قطع کند حشفه را قطع کرده است.

این روایت که راجع به تضمین مولا امیر المومنین علی بن ابی طالب صلوات الله سلامه علیه هست این هم صحیح است.

پس این ضمان را بردند کجا؟ یکی: آنجایی که کودک باشد از ولیش اذن نداشته باشد. دوم: آنجایی که تقصیر انجام داده است. آنجاها ضمان هست اما در جایی قصور فرمودند که ضمانی نیست برای اینکه اصل برائت ذمه است، اگر به مریض گفت این کار را انجام بدهید مریض هم انجام داد آنجا ضمان نیست برای اینکه اصل برائت ذمه است.

ادله ای مشهور بر ضمان

دلیل اول: قاعده اتلاف

من اتلف مال الغیر فهو له ضامن، و این تعبیر در حدیث وارد نشده است ولی متخذ از احادیث است، ولی گفتند که مخصوص مال هم نیست هر کسی که اتلافی انجام داد ضامن است، دلیل عمده اش را هم از روایات می شود این را فهمید و هم از سیره. پس اگر یک کسی اتلافی انجام داد و اتلاف به او نسبت داده بشود عمدی نیست ولی خطایی باشد یا در خواب کودک باشد یا بزرگ، مجنون باشد یا غیر مجنون اتلاف انجام داد ضامن است. پس قاعده ی اتلاف قاعده ی خیلی گسترده ای است هر جا اتلاف قابل نسبت بود آنجا ضمان پیش می آید اینجا هم الان این طبیب اتلاف انجام داده است حالا می گویید خطایی انجام داده است باشد هرچند خطایی هم انجام داده است این اتلاف را، ضامن هست.

عبارت شهیدین

(فالطبيب يضمن في ماله ما يتلف بعلاجه) نفسا وطرفا، لحصول التلف المستند إلى فعله، ولا يطل دم امرء مسلم. [4]

ایشان استناد می کند به قاعده ی اتلاف و می گوید این تلف مستند است و تلف مستند ضمان آور است. البته به ادله ی دیگر هم استناد می کند که خون مسلمان زمین نمی ماند. یک کسی از بین رفته است دکتر هم که بگوید که ضامن نیستم این خونش از بین می رود هدر می رود این هم دلیل دیگر و آن روایات هست که اگر کسی کشته شد خونش هدر نرود، و الا باید بیت المال بدهد.

دلیل دوم: کون التلف موجبا للظمان فالاتلاف بطریق اولی

این هم یک وجهی هست که شهید ثانی رضوان الله علیه فرموده است.

دلیل سوم: ضمان الاجیر للاصلاح

همان کبری که خواندیم «کل من اخذ اجرا علی ان یصلح فافسد فهو ضامن» کبرایی که در روایات صحیحه وارد شده شامل این مورد هم می شود.

اشکال: این دلیل جایی هست که اجرت اخذ کرده تا اصلاح بکند این در تعمیر اشیا، خیاط، نجار، حداد مصداق دارد اما طبیب که نمی تواند بگوید که من اجرت اخذ می کنم برای شفای مریض، شفا که دست طبیب نیست. پس این دلیل اینجا را شامل نمی شود چرا؟ برای اینکه خود طبیب هم می داند که گاهی معالجه موثر واقع می شود و گاهی معالجه موثر واقع نمی شود.

بیان مرحوم اردبیلی:

ويدل على ضمان الصائغ المفسد، الرواية، مثل حسنة الحلبي (لإبراهيم) عن أبي عبد الله عليه السّلام قال: سئل عن القصار يفسد؟ فقال: كلّ أجير يعطى الأجرة (الأجر ـ كا يب) على ان يصلح فيفسد ، فهو ضامن.

ويمكن إدخال الطبيب والبيطار الذين يريدان الأجر ، ونحوهما فيها. وهي تدل على عدم الضمان على المتبرع ، بالمفهوم ، فتأمل. [5]

اگر طبابت با پول انجام می گیرد داخل این کبری می شود مرحوم اردبیلی گفته اند این کبری قابل استدلال است. ولی اگرطبابتش مجانی بوده است دلیل شامل آن نمی شود، این دلیل کأنه مخصوص آن جای است که اجرت می گیرند.

لا یقال: این جایی هست که اخذ الاجرة علی الاصلاح، اما نمی توان به طبیب شرط بکند که آقا من پول می دهم که من را خوب کنید، مگر خوب کردن در اختیار دکتر است، اصلاح یعنی خوب کردن، طبیب نمی داند که خوب می شود یا نمی شود.

ما جواب دادیم که لیس المراد من قوله یعطی الاجرة علی أن یصلح صورة الاشتراط بل بیان ما یکون من شانه الاصلاح، و هذا صادق فی الطبیب ایضا.

مراد این نیست که شرط بکنند که تو باید خوبش بکنید معنایش این است که در مقام اصلاح باشد نه اینکه پول را به شرط اصلاح بدهند، و طبیب هم در مقام اصلاح است، من پول دادم به طبیب به کسی که در مقام اصلاح است نه اینکه شرط اصلاح کرده باشد. شرط فعل است. یعنی در این مقام باشد در این صدد باشد. پس بنابراین این حدیث شامل مورد می شود اگر به این صورت برداشت بکنیم به این حدیث هم می شود تمسک کرد.

اشکال دیگر: گفتیم که بالاخره باز هم اگر این را بگوید آنجایی هست که درست است که شرط نیست ولی اطمینان نوعی به اصلاحش هست، در گاهی چون اصلاح نوعی در آن کارهای دیگر هست شرط هم نکنند شرط ضمنی هست، اما در طبیب این اطمینان نوعی چون نیست لذا شرط ارتکازی هم نمی تواند باشد.

پس پروتکل هایی هست در طب که اگر آنها را رعایت بکنند می توانند پیش بینی بکنند که این درد تا حدود زیادی درمانش این است آنجا کأنّ باز شرط ضمنی هست به این صورت نیست که در تاریکی یک تیر می بیندازد که حالا ببینید به چه صورت می شود، یعنی اطمینان نوعی اینجا هست اگر اطمینان نوعی را قبول کنیم پس این حدیث شامل می شود اما اگر بگوییم که نه هنوز به آن اطمینان نوعی نمی رسد آن وقت کأنّ این حدیث شاملش نخواهد بود چون علی أن یصلح بود.

دلیل چهارم: روایاتی که در دیه ی شبه عمد وارد شده

روایاتی که در دیه ی شبه عمد هست شامل این مورد می شود مثلا ما می گوییم: عمد، متقوّم است به دو چیز: یک: قصد جانی باشد به قتل یا جرح، و دوم: قصد فعل باشد که عادتا کشنده است، یکی از این دو علی سبیل منع الخلو، یعنی یا قصد قتل داشته باشد آن زمان این قتلش عمد است به هر وسیله ای باشد حالا کشنده باشد غیر کشنده باشد، اگر قصدش قصد کشتن باشد اگر کشته شد می شود قتل عمد. دوم اینکه قصد کشتن ندارد فعلی را قصد کردند که معمولا کشنده است ولی قصد کشتن نداشت، فعل را عمدا انجام می دهد که معمولا کشنده است. این دو مورد هر کدام باشد می شود قتل عمد یا می شود جرح عمد که اینجا داخل قصاص هستند، اگر این ها باشد این داخل قصاص اند پس عمد متقوم به احد الامرین علی سبیل منع الخلو است، اگر این نبود قصد فعل کرده است ولی فعل معمولا کشنده نیست ولی این کشته شد اینجا می شود شبه عمد، اما آنجایی که نه قصد فعل کرده نه قصد آن نتیجه نکرده اگر کشته شد آنجا می گویند خطای محض. پس ما سه مرتبه داریم:

در قتل عمد قصاص است،

اگر قصد فعل کرده است فعل کشنده نباشد گفتیم شبه عمد است،

اگر قصد فعل هم نکرده باشد ولی باز می گویند این آقا این کار را انجام داد می شود خطای محض.

همه ی اینها دیه دارد البته در خطای محض بر عهده ی عاقله است ولی بدون دیه که نیست، خب در ما نحن فیه این طبیب قصد کشتن که نداشت پس قصد عمد نیست، می ماند یا داخل شکل دوم هست یا داخل شکل سوم، قصد فعل کرده است فعل کشنده نبوده است ولی کشته شد یا اصلا قصد چنین فعلی هم نکرده است ولی بالاخره باعث کشته شدن این شد ادله ی دیه از سه حالت خارج نمی کنند: یا عمد یا شبه عمد یا خطای محض، اینجا که عمد نیست پس داخل آن دو تا هست. پس بنابراین قطعا دیه دارد و ضامن است.

و یمکن الاستدلال علی الضمان فی المقام بروایة الواردة فی ثبوت الدیة فی شبه العمد لان جنایة العمد تتحقق باحد الامرین علی سبیل منع الخلو:

الأول: قصد الجانی القتل او الجرح سواء کانت الالة المستعملة تقتل او تجرح غالبا ام لا.

قصد کشتن دارد ولی آن آلتی که استفاده کرده است کشنده نیست آنجا اگر کشت عمد است.

الثانی: قصد الفعل الذی یکون قاتلا عادة و ان لم یقصد القتل ابتداء، کما اذا ضربه بآلة تقتل عادة و لم یکن قاصدا للقتل ابتداء فاتفق موته.

اینجا هم عمد است.

و أما الخطا شبه العمد فمناطه انتفاء کلا الامرین السابقین اللذین یتحقق بهما العمد مع قصد الفعل متعلق بالمجنی علیه لکنه لا یکون قاتلا عادة، کما اذا رماه بالشئ الذی لا یقتل مثله کالحصاة و لم یکن قاصدا القتل فاتفق موته.

مثلا می خواست این آقا را یک سیلی بزند و این سیلی باعث کشته شدن او شد، نمی خواست گنجشک را بزند اگر می خواست گنجشک را با این سنگ بزند آن می شود خطای محض، این سنگ خورد به زیدی که آنجا بود این می شود خطای محض، ولی این قصد کرده است این سیلی را به این آقا بزند و این آقا مُرد با این سیلی، این می شود شبه عمد.

یدل علی ذلک عدة من الروایات:

صحیحه زراره

وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ أَبِي الْعَبَّاسِ وَ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِنَّ الْعَمْدَ أَنْ يَتَعَمَّدَهُ فَيَقْتُلَهُ بِمَا يَقْتُلُ مِثْلُهُ وَ الْخَطَأَ أَنْ يَتَعَمَّدَهُ وَ لَا يُرِيدَ قَتْلَهُ‌ يَقْتُلُهُ بِمَا لَا يَقْتُلُ مِثْلُهُ وَ الْخَطَأُ الَّذِي لَا شَكَّ فِيهِ أَنْ يَتَعَمَّدَ شَيْئاً آخَرَ فَيُصِيبَه‌. [6]

سه قسم شد یا عمد است و آن دو صورت، یا شبه عمد که غیر قاتل بود و همین آقا را قصد کرده بود، یا خطای محض است، تیر را جایی دیگر انداخت ولی به این آقا برخورد کرد. پس بنابراین این می شود داخل قسم دوم همان شبه عمد که خود طبیب ضامن است، خطای محض هم که نیست جایی دیگر هم که نمی خواست بیندازد سنگ را، خود این آقا را قصد کرده بود پس ادله ای که در مورد شبه عمد هست و می گویند در شبه عمد ضمان هست در اینجا هم ضامن هست.

دلیل پنجم: روایات خاصه

موثقه سکونی

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع‌ مَنْ‌ تَطَبَّبَ‌ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ. [7]

بررسی سند: نوفلی توثیق خاص ندارد ولی علما چون به روایت سکونی عمل کردند و مرحوم شیخ طوسی تصریح دارد که علمای شیعه به روایت سکونی عمل می کنند و معمولا روایات سکونی از نوفلی است پس معلوم می شود که این سند معتبر است.

این روایت موثقه است چون سکونی عامی است مذهبش شیعه نیست.

این روایت که معتبر و موثقه هست از امیر المومنین صلوات الله و سلامه علیه نقل شده است که هر کس که طبابت می کند یا دامپزشکی انجام می دهد از ولیش برائت اخذ کند و الا فهو له ضامن.

اشکال: می فرماید که از ولیّ شخص اخذ برائت بکند آدم بالغ و عاقل دیگر ولیّ ندارد لذا شاید مرحوم ابن ادریس این را حمل می کرد به آنجایی که آن طرف صغیر باشد گفت در طبابت صغیر باید مأذون باشد، برائت را هم معنا کرد یعنی بدون اذن وارد نشود.

اشکال بر مرحوم ابن ادریس: این است که برائت غیر از اذن است اینکه شما آمدید برائت را حمل کردید بر اذن خلاف ظاهر است، برائت امر آخر. پس این «مِنْ وَلِيِّهِ» را باید چطور معنا بکنیم؟ یا باید به این معنا بکنیم که از اولیایی که احیانا اگر این مریض از دنیا برود بعد از وفاتش اذن بگیرد فرزندش یا پدرش هر کی هست باید از او اخذ برائت بکنند که بعدا مشکلی پیش نیاید، چون آنها می خواهند دیه را بگیرند ارث آن ها می شود، و لذا روایت می گوید از ولیش اخذ بکند.

این مسئله که ایشان برائت را بر اذن حمله کردند این خلاف ظاهر است. پس ما یکی از دو خلاف ظاهر را باید در این روایت مرتکب بشویم:

یا برائت راحمل کنیم به مسئله ی اذن، که این به نظر ما جدا خلاف ظاهرا است.

یا ولی را حمل کنیم به یک معنایی که در مورد این شخص بالغ هم صادق باشد، و به نظر می رسد این حمل دوم أَولی است از حمل اول که برائت را حمل کنیم به اذن که مرحوم صاحب سرائر یعنی ابن ادریس فرمودند.

جواب این است:

لعله حمل الرواية معالجة الصغير والجنون بدون اذن وليهما و لذلك قال: و الولي لايكون الا لغير المكلف. أما البالغ العاقل فلاتحتاج الى اذن الولي بل هو ولي نفسه فلو أمر أي اذن للطبيب فيكون في معنى أخذ البرائة فلايبقي مجال للضمان فلايضمن شيئاً الا مع التقصير.

ولكن لايخفى ما فيه فإن الرواية غير مختصة بالصغير أو الجنون، والبراءة غير الإذن المطلق، أما ذكر الولي لعله بمعناه اللغوي أى من يلي الأمر وإن كان نفس المريض اذا كان بالغا، إذ حمل كلمة البراءة على الإذن خلاف الظاهر جداً والتصرف في الولي بحمله على المعني اللغوي كما ذكرنا أو على الولي الشرعي. وإرادة الارشاد الى أخذ البراءة من الولي الشرعي ولو باعتبار كونهم بعد الموت المدعين للدية مثلا ينقطع بذلك النزاع بعد موت المريض أحياناً أولي من التصرف في كلمة البراءة بحملها على الإذن فانه خلاف الظاهر جدا.

واختاره بعض المعاصرين ذهب الى أن مقتضى القاعدة و النصوص هو عدم الضمان مع الأذن.

برائت از نظر عرفی غیر از اذن است، بگویم ولیّ اینجا به معنای شخص آخر نیست ولیّ یعنی آنکه اختیار دستش هست، در کلمه «ولیّ» تصرف کنیم به طوری که شامل اولیای بعد از موتش بشود یا شامل خود این آقا بشود بالاخره این اختیار در دست خودش است این بهتر هست که شما در کلمه «برائت» تصرف بکنید و حمل به صغیر کنید.

پس بنابراین طبق این بیان ما عرض کردیم که این روایت همان چیزی که مشهور هم فهمیده است که معمولا کنار مریض یک ولیّ هم می آید بالاخره از آن ها امضا بگیرند اگر امضا گرفت که من برائت می جویم اگر اتفاقی افتاد بر عهده‌ی من نیست اگر این کار را کرد فلا ضمان، اما اگر این کار را نکرد و اتفاقی افتاد این طبیب ضامن است طبق این حدیث، کما اینکه مشهور فقها از این روایت این برداشت را کردند الا ابن ادریس که عرض کردیم ایشان برداشت دیگری داشته است. و مجموع ادله با وجوه دیگری که حالا مطالعه می کنید این ها دلیل می شود که طبیب حتی اگر تقصیری هم در کارش نباشد اما کارش منجر بشود به موت طرف یا به تلف عضو، این ضامن است. پس اصل در طبیب ضامن هست و داخل آن کبری هم هست که کل من اخذ اجرا ان یصلح فیفسد فهو له ضامن، این یکی از اختصاصات فقه شیعه امامیه هست.