المسألة الخامسة/ الفصل الرابع/كتاب الإجارة

موضوع: كتاب الإجارة/ الفصل الرابع/ المسألة الخامسة

المسألة الخامسة: الطبيب المباشر للعلاج إذا أفسد ضامن، وإن كان حاذقا، وأما إذا لم يكن مباشرا بل كان آمرا ففي ضمانه إشكال، إلا أن يكون سببا وكان أقوى من المباشر وأشكل منه إذا كان واصفا للدواء من دون أن يكون آمرا، كأن يقول: إن دوائك كذا وكذا، بل الأقوى فيه عدم الضمان وإن قال: الدواء الفلاني نافع للمرض الفلاني، فلا ينبغي الإشكال في عدم ضمانه، فلا وجه لما عن بعضهم من التأمل فيه، وكذا لو قال: لو كنت مريضا بمثل هذا المرض لشربت الدواء الفلاني. [1]

مرحوم سید بحث «ضمان طبیب» را مطرح کردند، حالا این «ضمان طبیب» ربطش به باب اجاره این است که طبیب طبق قرارداد اجیر می شود برای مداوا، این آقای طبیب جراح عقدی می بندد که این شخص را عمل بکند، یا می رود به مطبش و آنجا نوبت می گیرد و این یک نوع عقد اجاره است، مثلا می گوید: من این پول را پرداخت می کنم و شما من را معالجه کن، پس ربطش به باب اجاره این است، البته جاهایی پیش می آید که اجاره ای در کار نیست مثل آنهایی که در اورژانس ها کار می کنند، طبیبی هست در اورژانس کار می کند یک شخص بد حالی هست آنجا بردند تا آن طبیب او را معالجه کند، اینجا چون اذن در کار نیست در واقع عقدی در کار نیست. پس ربطش به باب اجاره روشن شد.

اما یک مواردی هست که اجاره ای در کار نیست. در باب اجاره مسئله اذن پیش می آید، اما آنجایی که اقدامش بدون اجاره هست مثل طبیب اورژانس او طبابتش بدون اذن است؛ چون فرض این است که این آقا در حالت اغما هست و وليّ او هم در کنارش نیست، بنابراین باید فروض مسئله را بحث کرد.

اگر در جایی که عقد اجاره هست آمد و معالجه کرد ولی أفسد، آمد چشم این آقا را معالجه کرد ولی چشمش کور شد، یا این آقا را جراحی کرد ولی این آقا از دنیا رفت، یا همان جا در اتاق عمل از دنیا رفت، یا چند روزی که مرخص شد در اثر آن جراحت جراحی بعد از چند روز از دنیا رفت، پس اینجا طبیب اگر باعث فساد و اتلاف شد اینجا آیا ضامن است؟ در اینجا ضمان به معنای اینکه قصاص بشود نیست چون قطعا اینجا قتل عمد محسوب نمی شود، بحث در دیه هست، آیا دیه بر عهده اش می آید یا دیه بر عهده اش نمی آید؟ ما این بحث را چون بحث مهمي است مطالبی را اینجا به عنوان مقدمه مطرح کردیم:

مطلب اول: این است که اصل عملی در اینجا چیست؟ الاصل العملی هنا هو عدم الضمان، این طبیب قبل از طبابت ضامن نبود الان شک می کنیم که آیا ضامن شد یا نشد الاصل عدم الضمان.

ضمان عقدی: البته ضمان عقدی فعلا بحث ما نیست، عقد ضمان داریم که در باب دین که دین کسی را انسان به عهده اش می گیرد، می شود عقد ضمان؛ در باب حواله هم که دین کسی را به شما حواله می کند آن هم یک نوع ضمان است؛ در باب کفالت مثلا یک کسی در زندان است شما می گویید این را آزاد کنید من فردا دینش را می آورم، آن هم یک نوع ضمان است. اینها عقود ضمان هستند.

عقود ضمان یا ضمان عُهده است مثل بیع، که می گوید این مبیع اگر مستحقا للغیر درآمد بر عهده من باشد، و اگر صاحبی برایش پیدا شد من پول شما مشتری را می دهم. پس اینها عقود ضمان است که عقود ضمان فعلا داخل بحث ما نیست.

مجرای بحث: بحث ما در ضمانی هست که در اثر غرامت پیش می آید، نه ضمان عقدی، ضمان عقدی عرض کردیم اصلا بحثش جداست، کفالت یک نوع ضمان عقدی است مثل حواله و بیع. بحث ما در ضمانی هست که به عنوان غرامت پیش می آید، ضمانت در اموال هست و در ابدان هست، ضمان در ابدان دیه می شود، و در اموال هم اگر مثلی هست باید مثلش را بدهد، و اگر قیمی هست باید قیمتش را بدهد.

أدلة الضمان هی کثيرة

و الأهم منها هی:

1 قاعدة لاضرر

2 قاعدة الاتلاف

3 قاعدة التسبیب و يدخل فیه ضمان الغار (المغرور)

و سائر موارد التسبیب

4 الأخبار الواردة فی ضمان إتلاف النفس وضمان الأطراف

5 ضمان الأجير للإصلاح

6 قاعدة الید

ويثبت بهذه القاعدة ضمان التلف و الاتلاف معاً، أما القواعد الاخري فالضمان الثابت بها هو الاتلاف دون التلف .

7 الضمان الثابت بالادلة الخاصة کالاجماع و الاخبار الخاصة

8 و ضمان المکرِه (المکرَه يرجع الی من أکرهه)

دلیل اول: در جزوه قاعده لاضرر را کاملا توضیح دادیم [2] که آیا دلیل ضمان می شود یا نه؟ بر چه مبنایی؟ چهار_پنج مبنا در لاضرر هست، بنا بر بعضی از مبانی دلیل ضمان هست، و خیلی از علما هم به عنوان دلیل ضمان به لاضرر تمسک کردند.

دلیل دوم: قاعده اتلاف است من أتلف مال الغیر فهو له الضامن، حتی من أتلف شامل بدن هم می شود، چون من أتلف مدرکش سیره است.

دلیل سوم: قاعده ی تسبیب است که المغرور یرجع إلی من غره، اگر شخصی کسی را فریب بدهد آن فریب خورده به فریبکار رجوع می کند. این قاعده ی تسبیب است، آنجا می گویند آن غار اقوی هست از این آقا، السبب اقوی من المباشر، گفت بفرما غذا بخور بعد معلوم شد این مال زید را گفت بفرما بخور! اینجا آن غار ضامن می شود؛ چون تسبیب کرد.

یا المکره یرجع إلی من أکره آنجا هم باز می گوییم که السبب اقوا من المباشر است.

دلیل چهارم: اخبار وارده در ضمان اتلاف نفسه و ضمان اطراف اعضا

دلیل پنجم: ضمان الاجیر للاصلاح

دلیل ششم: قاعده ید هست

دلیل هفتم: و ضمان ثابت به ادله خاصه است.

دلیل هشتم: ضمان المکرِه (المکرَه يرجع الی من أکرهه)

پس هشت نوع دلیل داریم برای ضمان: لاضرر؛ قاعده اتلاف؛ قاعده تسبیب؛ و ادله خاصه و این مواردی که شمردیم، این ها ادله ی ضمان هستند. این را به ایوان مقدمه ذکر کردیم.

در اتلاف به سرایت فرض فرمایید که این یک ضربه ای وارد کرد بعدا آن جراحت کم کم سرایت کرد و این از دنیا رفت آیا آن کسی که آن جراحت را وارد کرده ضامن می شود یا نه؟ چون اگر خودش می رفت این جراحت را خوب نگاه می کرد از بین نمی رفت، آنجا باید دید که اتلاف به آن سبب نسبت داده می شود یا به این آقا، در سرایت باید ببینیم که به کی نسبت می شود.

بررسی ضمانت طبیب

در قوانین وضعی و حقوق بین الملل می گویند: اگر قرار باشد طبیب ضامن بشود باید سه عنصر و سه خصوصیت احراز بشود:

العنصر الاول: الخط التقصیری

العنصر الثانی: الضرر

العنصر الثالث: علاقة السببیة بین الخطا و الضرر

باید سه مسئله احراز بشود تا محکمه طبیب را به ضمان محکوم بکند: خطای تقصیری باشد؛ و ضرری هم این آقای مریض وارد شده باشد، یعنی احراز بشود که خطا کرده است، خطایش هم تقصیری بوده نه قصوری، یعنی دکتر خوب کارش را انجام نداد، پس باید احراز بشود خطا تقصیری بوده، قانون وضعی و حقوق کشورهای دیگر اینطور می گویند، ایران هم اخیرا اینطوری شده است، می گویند باید خطا تقصیر اثبات بشود یا ضرر اثبات بشود و معلوم بشود که این آقای طبیب باعث این ضرر شده است.

دیدگاه فقه شیعه

فقه امامیه در بین تمام قوانین اینجا یک خصوصیاتی دارد می گوید: خطای تقصیری لازم نیست، تقصیر و قصور اینها فرق نمی کند، الطبیب ضامن، این از مختصات فقه شیعه است و این برای شیعه افتخار هست؛ چون قیل که خطاهای دکترها بیشتر از تصادفات و جنگ ها باعث مرگ می شوند، آمارها را نگاه کنید این خطاهای پزشکی بیشتر از تصادفات انسان می کشد! شیعه تنها فقهی هست در دنیا می گوید خطای تقصیری لازم نیست یعنی چه خطا قصوری باشد چه تقصیری باشد الطبیب ضامن، این چقدر برای فقه ما افتخار است! متاسفانه این را هم اخیرا شاید ده_پانزده سال است که دکترها فشار آوردند و این قانون را عوض کردند، گفتند خطای تقصیری باید باشد، خطای تقصیر نباشد ضمان نیست.

پس فقه شیعه اینجا یک افتخاری دارد که از همه قوانین وضعی راهش را جدا کرده است؛ حتی از فقه اهل سنت هم راهش را جدا کرده است و گفته است: الطبیب ضامن مطلقا. این خیلی مهم است.

اگر برائت اخذ کند خب خود طرف گفته که من ضمان را از شما برداشتم، اما اگر اخذ برائت نشد آنجا ضامن هست چه قصوری باشد یا تقصیری. پس در محکمه نیاز نیست که ما اثبات کنیم که آن تقصیری است، ما چطور می تونیم اثبات کنیم؟ طبق خطای تقصیر باید ما برویم آنجا اثبات کنیم که این آقا تقصیر کرده است، مگر می شود اثبات کرد ما که از دکتری سر در نمی آوریم، ولی فقه شیعه می گوید: این ضامن است و قصوری یا تقصیری فرقی ندارد، بلکه او باید یک راهی برای نجات پیدا کند، مثلا برائت اخذ کردم، یا به این دلیل و شاهد من کوتاهی نکردم.

ما آمدیم صور مسئله را اول مطرح کردیم:

الصورة الأُولی: أن يقدم الطبیب غير العارف بالمعالجة و يسبب الاضرار فهو ضامن ولاخلاف فیه.

طبیبی که اصلا طبابت وارد نیست اقدام به معالجه کرد، مثلا آمد یک شربتی درست کرد و به این آقای بیچاره داد او هم خورد و همانجا درجا از بین رفت. یا اینکه گفت من بلدم پنسیلین بزنم، این هم تزریق کرد و همانجا این آقا از دنیا رفت، طبابت کار این آقا نیست، این ضامن است و لا خلاف فیه.

الصورة الثانیة: أن يکون الطبیب عارفا ولکنه سبب للاضرار عن تقصير و اهمال و هذا ايضا موجب للضمان و لاخلاف فیه.

طبیب تقصیر و اهمال کرد و رعایت نکرد، اینجا همه می گویند ضامن است، سنی و شیعه ندارد؛ مسلمان و غیرمسلمان ندارد؛ تقصیر و اهمال باشد یا نباشد ندارد. اینجا هم همه قائلند ضامن است. یک دکتر قلبی در آلمان بود صبح که می آمد وارد بیمارستان می شد می گفتند این امروز آدم خواهد کشت هر کی می آمد عمل کند او را می کشت؛ چون اوقاتش تلخ بود. یک روز می دیدند این سرحال آمده می گفتند امروز مریض هایی که نوبت عملشان هست نجات پیدا می کنند. اوقاتش تلخ باشد این تقصیر و اهمال می شود.

الصورة الثالثة: أن يقدم الطبیب العارف للمعالجة مع عدم التقصير و لکنه بدون اذن المريض کما لو کان المريض طفلاً و لم يأذن من ولیه وهذا ايضا موجب للضمان و لاخلاف فیه .

اقدام به معالجه کرد و افساد کرد و طرف را کشت ولی مأذون هم نبود، از ولیش اذن نخواسته، بدون اذن اقدام کرده، اینجا یکی از فروعاتش این می شود که آنهایی که در اورژانس هستند باید بگویم در مورد آنها قاعده احسان جلویش را می گیرد، و ﴿مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِن سَبِيلٍ ﴾[3] ، آنجا درست است بدون اذن است ولی قاعده «احسان» می گوید: در مقام احسان است.

پس بنابراین صورت سوم آنجایی هست که حاذق و عارف بوده ولی بدون اذن وارد معالجه شده است و از بین برده، البته تقصیر هم نبوده، این هم ضامن است.

مرحوم صاحب مفتاح می فرماید:

أنّه إن کان قاصرا ضمن إجماعا کما فی التنقیح و کذا إذا قصّر و إن کان عارفا. و قد استظهر فی مجمع البرهان أنّه لا خلاف فیه. و هو کذلک. و کذلک إذا کان عارفا و عالج صبیّا أو مجنونا أو مملوکا بدون إذن الولیّ و المالک. و ظاهر دیات التنقیح الإجماع علی الضمان فی هذه الثلاثة، أو بالغا عاقلا من دون إذنه. و إنّما الخلاف فی العارف الماهر علما أو عملا إذا عالجه بإذنه و تلف. [4]

ایشان گفته اند: ضمان در این صور ثلاث لاخلاف فیه، عارف نباشد یک، تقصیر انجام بدهد دو، غیر مأذون باشد سه، اینجاها ضمان دارد و لاخلاف فیه.

إنما الخلاف

طبیب عارف بدون تقصیر اقدام به معالجه کرد اذن هم داده بود، ولی امضای برائت نکرده بود فقط گفته بود ما را معالجه کن، پس اخذ برائت نشده بود ولی اذن داشت، مثلا عقد اجاره، اینجا اذن داشت، اینجا عرض کردیم که مکاتب دیگر مدارس، دیگر أنظمه حقوقی دیگر می گویند: ضامن نیست، ولی فقط نظام حقوقی شیعه امامیه می فرمایند: ضامن است. این تقسیم را مرحوم سید اشاره و چهار قسم کرد.

تقسیم از جهت مباشرت و عدم مباشرت:

1 أن يباشر الطبیب بالمعالجة بنفسه کأن يزرقه الإبرة بنفسه فسبب لموت المريض .

خود طبیب گاهی آمپول بزند و مریض بمیرد. یعنی طبیبی هست حاذق است تقصیری هم انجام نداده و اذن هم داشته ولی الان شخص را کشته است. یک اینکه مباشر باشد.

2 أن لايباشر بل يأمر المستخدم التي لايعرف من الدواء شیئا فیقوم بالتزريق مثلا.

مثلا به سرایدار بگوید که بیا این آمپول را به این بزن، در حالی که سرایدار اصلا آمپول نمی شناسد ولی آمپول زدن بلد است.

3 أن لايباشر بل يامر المريض بالاستفادة من الدواء مع عدم معرفة المريض من الدواء شیئا و عدم احتماله لضرره.

اصلا مباشرت نکند نه خودش نه مستخدمش، بگوید برو این نسخه و این دواها را بخر و بخور، مریض بیچاره هم اصلا نسبت به این مسائل اطلاعی ندارد، آن هم رفت و آن دواها را خورد و اتفاقا قلبش ایستاد. بعضی دکترها مثلا یک دوایی دادند و قلب شخص ضعیف شده و از کار افتاده.

4 أن لايباشر و لکن يصف الدواء للمريض توصیفا خاصا .

این فرقش با صورت قبلی چیست؟ آنجا امر می کرد و می گفت: آن دوا را برو بخور، ولی اینجا توصیف می کند می گوید: دوای این مریضی این است، توصیف خاص می کند که مریضی شما دوایش این است.

5 أن لايباشر و لکن يامر المريض أو المستخدم باستعمال الدواء مع معرفة المريض أو المستخدم بخطورة الدواء.

خود آن پرستار می فهمد یا این طرف می فهمند که این داروها خطرناک است.

6 أن لايباشر و لکن يصف الدواء للمريض توصیفا کلیا کأن يقول أن الدواء الفلاني نافع للداء الفلاني .

الاظهر أن الصور الأربعة الاولی حکمها واحدة أی أن الصورتین الثانیة و الثالثة والرابعة ملحقة بالأولی فیکون الطبیب هو الضامن.

می گوید که این نوع مریضی دوایش این است، مثل کسانی که در تلویزیون می نشینند و می گویند این مریضی دوایش این است و کاری ندارد با شما فقط توصیف کلی می کند.

از این شش صورت، چهار صورت أُولی: یعنی آنجایی که خودش معالجه کرد؛ و آنجایی که امر کرد به مستخدم و مستخدم هم هیچی نمی داند؛ و آنجایی که مریض را امر کرد و مریض چیزی نمی داند؛ و آنجایی که توصیف خاص کرد و گفت آقا نسخه شما این است. این چهار صورت حکمش یکی است.

اما آن دو صورت اخیر: که به مستخدم یا به آن آقای مریض گفته و خود آن مریض هم می دانست این خطرناک است؛ یا اینکه توصیف کلی کرد، این دو صورت اخیر حکمش فرق خواهد کرد. پس اگر ما ضمان بگوییم در آن چهار صورت هست، نه این دو صورت اخیر که توصیف کلی کرده یا گفته این نوع مریضی این چیزها برایش مفید است ولی نگفت شما این را بردار و بخور، کلی یک چیزی گفت. یا خود طرف می دانست که این دوای خطرناکی است، در این دو صورت اخیر ضمان نیست. پس بحث ما آنجایی شد که تقصیری نباشد و قصوری باشد مثلا دکتر حاذق است و تقصیری انجام نداده ولی افساد کرده؛ و آنجایی که داخل آن چهار صورت باشد یعنی یا خودش تزریق کرده؛ یا به کسی گفته که اصلا آن وارد نیست و طبق دستور این اجرا کرده آن چهار صورت را باید بحث کنید. پس محل بحث روشن شد.

عرض کردیم که فقه شیعه می گوید ضمان هست. باید ببینیم ادله مشهور که قائل به ضمان هستند چیست؟

در مقابل فقط ابن ادریس هست که می گوید: ضمان نیست. پس مشهور علمای ما با این خصوصیات قائل به ضمان هستند الا مرحوم ابن ادریس رضوان الله علیه. ما باید ادله طرفین را ببینیم. مرحوم سید هم اینجا قائل به ضمان شد و همین اقسام را فرمودند:

الطبيب المباشر للعلاج إذا أفسد ضامن، وإن كان حاذقا، وأما إذا لم يكن مباشرا بل كان آمرا ففي ضمانه إشكال، إلا أن يكون سببا وكان أقوى من المباشر.

وأشكل منه إذا كان واصفا للدواء من دون أن يكون آمرا، كأن يقول: إن دوائك كذا وكذا، بل الأقوى فيه عدم الضمان وإن قال: الدواء الفلاني نافع للمرض الفلاني، فلا ينبغي الإشكال في عدم ضمانه، فلا وجه لما عن بعضهم من التأمل فيه، وكذا لو قال: لو كنت مريضا بمثل هذا المرض لشربت الدواء الفلاني. [5]

پس اگر سبب اقوی باشد یعنی آن مستخدم اصلا هیچی بلد نیست فقط به او گفت «این کار را انجام بده» و آن هم انجام داد.

و اگر واصف گفت «برای مریضی شما این خوب است» ولی نگفت «برو این کار را انجام بده»، ما گفتیم که واصف خاص در حکم آن است، ولی ایشان اشکال می کند.

سید می فرماید: در این صورت سومی که واصف خاص است یعنی نسخه نوشته است طبیب ضامن نیست مگر اینکه بگوید: برو این کار را انجام بده، امر بکند، ولی ما عرض کردیم: اینها فرق ندارند.

سید می فرمایند: در توصیف عام یا توصیف کلی قطعا ضمان نیست، اگر بگوید: اگر من مریض می شدم این دوا را می خوردم، این هم در حقیقت نمی خواهد بگوید که شما این کار را بکن، می گوید: من بودم این کار را می کردم، این هم در حکم توصیف کلی هست، فلذا ضامن نیست.

پس سید رضوان الله علیه در صورت مباشرت گفت که ضامن است؛ آنجایی که سبب باشد و اقوی من المباشر باشد یعنی به مستخدم گفته که این کار را انجام بده، آنجا یقه آن پرستاری که هیچی وارد نیست را نمی گیرند بلکه یقه دکتر را می گیرند؛ چون گفت من هیچی وارد نبودم ولی دکتر گفت و من هم انجام دادم. پس سید بعضی از صور را ملحق به ضمان کرد و بعضی هم ملحق به عدم ضمان کرد.

عرض کردیم که باید ادله را بررسی بکنیم، می رسیم به ادله، ولی چون وقت نمی ماند ما بعضی از صور را برای اینکه در نظر داشته باشید اینجا به عنوان مثال عرض کردیم:

1 أن یزرق إبرة البنسیلین علی المريض او يوصیها و کان للمريض حساسیة بالنسبة الی ذلک فاوجب موته .

طبیب یک آمپول پنسیلین زد و مریض هم حساسیت داشت، کسی که اولین بار پنسیلین می زند اول آزمایشش می کنند که این حساسیت دارد یا ندارد، اگر حساسیت داشته باشد پنسیلین نمی زنند، و اگر حساسیت نداشته باشد پنسیلین می زنند، و این طبیب هم بدون اینکه آزمایش بکند به این آقا پنسیلین زد و این هم حساسیت داشت و همانجا خفه شد و از دنیا رفت.

2 أن يغمی علی المريض لأجل العملیة الجراحیة ثم لاينتبه عن تلک الحالة.

3 أن يبقی بعض لوازم الجراحیة داخل البدن لأجل نسیانها من قبل الطبیب .

شاید اصلا داخل تقصیر هم باشد، بعضی از وسائل جراحی مثلا قیچی را در بدن مریض جا گذاشت و بدن را دوخت.

4 أن يزرقه الابرة لأجل القدرة علی الانجاب ولکنه سبب في دوام النعوظ الموجب للموت.

مثلا این آقا بیچاره هیچی نعوظ نداشت رفت یک آمپولی زد و همیشه نعوظ پیدا کرد، و دائم نعوظ شد و مرد.

اینجاها عرض کردیم که مشهور قائل است به ضمان، ولی غیر مشهور یعنی ابن ادریس قائل به عدم ضمان است. حالا ادله را إن شاء لله باید بخوانیم.