الشرط السابع/ الفصل الأوّل: الرکن الثالث: العوضان/كتاب الإجارة

موضوع: كتاب الإجارة/ الفصل الأوّل: الرکن الثالث: العوضان/ الشرط السابع

بحث در شرط هفتم «عوضین» بود که مرحوم صاحب عروه فرمودند:

السابع: أن يتمكن المستأجر من الانتفاع بالعين المستأجرة، فلا تصح إجارة الحائض لكنس المسجد مثلا. [1]

فرمودند: شرط هفتم در عوضین این است که آقای مستاجر بتواند از آن عین مستاجره «انتفاع» ببرد، اگر طوری است که انتفاع ممکن نیست اینجا این عقد اجاره باطل می شود.

بیان مرحوم صاحب جواهر

ایشان فرمودند:

نعم لا فرق في تعذر التسليم المانع من صحة الإجارة بين العقلي والشرعي، فلو استأجر لقلع ضرس صحيح أو قطع يد صحيحة، أو جنبا أو حائضا بخصوصهما لكنس المسجد في زمان حدثهما لم تصح. [2]

اینکه نمی تواند این منفعت را تسلیم بکند فرقی ندارد که مانع عقلی باشد یا شرعی باشد، مثلا اگر کسی را اجیر بکنند که این دندان صحیح و سالم من را بکش، یا دستش سالم است ولی می گوید: بیا این را قطع کن، یا جنب یا حائض را اجیر بکنند که بیایید در همین زمان حدثتان مسجد را جارو کنید، این اجاره صحیح نمی شود؛ چون اینجا مانع شرعی از تسلیم آن منفعت هست، آن مستاجر نمی توند استیفاء بکند، دندان سالم کشیدن ندارد، پس بنابراین این اجاره باطل خواهد بود، و آن آقا مستحق اجاره نخواهد بود، حالا مانع یا مانع تکوینی هست یا مانع شرعی هست.

مرحوم سید این را به عنوان شرط هفتم ذکر کرده، با آن شرط قبلی که فرمود:

السادس: أن تكون العين مما يمكن استيفاء المنفعة المقصودة بها، فلا تصح إجارة أرض للزراعة إذا لم يمكن إيصال الماء إليها مع عدم إمكان الزراعة بماء السماء أو عدم كفايته. [3]

شرط سادس این بود که آن عین طوری باشد که بشود آن «منفعت مقصوده» را استیفاء کرد، مثلا زمین را برای زراعت اجاره دادند ولی الان آب نمی شود به آن برد اصلا امکان ایصال آب نیست و آب آسمان هم نمی بارد یا کفایت نمی کند، در اینجا می فرمایند: این اجاره باطل است، پس در آن شرط ششم اصل عین مستاجره مشکل داشت یعنی عین مستاجره یک خصوصیتی داشت که منفعت از آن قابل استیفاء نبود، در شرط هفتم عین مشکلی ندارد بلکه مستاجر نمی تواند از آن برداشت بکند، در آن شرط قبلی اصلا منفعت نبود؛ چون زمین قابل زراعت نبود و آب نداشت، اما در شرط هفتم زمین آب دارد ولی ما هم باید متمکن باشیم آن مستاجر هم باید متمکن باشد از استیفاء منفعت، اگر متمکن نبود حالا یا مانع تکوینی بود یا مانع شرعی بود آن موقع این اجاره باطل است، فرض فرمایید: خانه ای که در اختیار یک ظالم است و می دانیم خود مستاجر هم نمی تواند ظالم را از آنجا بردارد، اینجا چون نمی تواند استیفاء بکند اجاره این خانه باطل است برای اینکه مستاجر نمی تواند از آن استفاده بکند. پس این شرط هفتم فرق کرد با شرط قبلی، در شرط قبلی خود «عین مستاجره» قابلیت نداشت، ولی در شرط هفتم «مستاجر» امکان استفاده را ندارد.

دلیل شرطیت تمکن

وجوهی را به عنوان استدلال ذکر کردند:

دلیل اول (بیان صاحب عروه): تمکن شرط صحت اجاره

یک وجه فرمایش صاحب عروه است که فرمود: یکی از شرایط صحت اجاره «تمکن» مستاجر از انتفاع است، فلذا اگر «تمکن» نبود اجاره صحیح نیست.

اشکال وجه اول

اگر این را به عنوان دلیل بفرمایید اشکالش روشن است، «تمکن» شرط صحت نیست، و لذا فرض فرمایید که شما یک قبایی را سفارش دادید برای شما دوختن، بعدا به جهتی روشن شد که شما نمی توانید از این قبا استفاده بکنید، ولی خیاط همانطوری که سفارش داده بود آن قبا را دوخت، آیا این اجاره باطل است؟ خیر، فلذا باید اجرت را بدهید. یا فرض بفرمایید: خانه ای را اجاره کردید الان یک مانعی پیش آمده که شما نمی توانید در این شهر زندگی بکنید، آیا اجاره باطل می شود؟ نه، پس اینکه بفرمایید: «تمکن مستاجر از انتفاع» شرط است، خیر این نمی تواند دلیل این وجه هفتم باشد، و لذا نقض می شود به موارد زیادی که «تمکن» نیست ولی اجاره هم صحیح است.

قول مختار

در اینجا نکته ای که ما عرض کردیم این است: این عدم تمکن دو قسم است: یک عدم تمکنی هست که خارج از اختیار انسان است، یعنی سماوی هست یا یک طوری هست که اصلا چنین امکانی نیست، و مخصوص این آقا هم نیست بلکه مخصوص عده زیادی است مثلا فرض فرمایید که نصف این شهر را از شهر بیرون کردند و این هم جزء آن نصف بود و این هم اجاره کرده بود، اینجاها که آن مورد از قابلیت «انتفاع» می افتد، و این آقا نمی تواند استیفای منفعت بکند منفعت آنجا حی و حاضر وجود دارد ولی این آقا نمی تواند ولی به جهت امر سماوی که مخصوص این آقا هم نیست اینجاها ممکن است ما بگوییم: این اجاره باطل می شود، پس اینطور نیست که شما می فرمایید که هر جا عدم تمکن باشد تاثیر ندارد، عدم تمکن را ما دو قسمت می کنیم: عدم تمکنی که شخصی هست بله اینجا را باطل نمی کند، ولی عدم تمکنی که فراگیر است آن جاها دلیل ندارد ما بگوییم: اجاره صحیح است و ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ [4] هست و باید به عقد وفا بکنیم، می گوید: آقا ما چه می دانستیم! الان قضیه برگشته و عوض شده است.

پس این دلیل سید، فی الجمله در برخی از موارد درست است در آنجایی که امر سماوی و فراگیر باشد، درست است که مربوط به مستاجر است ولی شخص مستاجر نیست، مربوط به نوع مستاجرین و نوع این افراد هست، آنجا می گویند: اجاره باطل است و باید پول این آقا را پس بدهد؛ چون معلوم شد که اصلا اینجا استیفای منفعت صورت نمی گیرد، یعنی للاشکال فیه مجال که ما باید این تفصیل را بدهیم. إن شاء الله در آینده شاید این مسأله در وقتی مرحوم سید در فروعات متعرض بشوند آنجا بیشتر بحث می کنیم.

دلیل دوم (بیان مرحوم نائینی): عدم مملوکیت

مرحوم نائینی فرمودند: اینجا «مملوکیت» نیست، اگر خاطرتان باشد ایشان شرط پنجم را که «اباحه منفعت» بود را به «مملوکیت» برگرداند، و گفت: هر جا اباحه نباشد اجاره باطل است به خاطر این که «مملوکیت» نیست و آنجا ملک حساب نمی شود و در اجاره «مملوکیت» شرط است.

مثلا در همان مثال حائضی که اجیر شده برای اینکه این مسجد را جارو بکند چون این کنس حرام است برمی گردد به آن شرط پنجم، و شرط پنجم هم برمی گردد به شرط سوم که «مملوکیت» بود، پس بنابراین در حقیقت اشکال این «عدم مملوکیت» است؛ چون برای حائض این عمل و کسب مباح نیست پس برمی گردد به پنجم، و شرط پنجم هم بر می گردد به همان سوم که عدم «عدم مملوکیت» بود، پس جاهایی که مباح نیست در حقیقت این آقا مالک این کار نیست تا بتواند به دیگری تملیک بکند، این بیان مرحوم نائینی در اینجا. پس این شرط مستقلی نیست و داخل در همان شرط سوم است.

اشکال مرحوم خویی

آقای خویی می فرماید: آقا ما یک «مکث» در مسجد داریم و یک «کنس» مسجد داریم، آن چیزی که حرام هست «مکث» در مسجد است، ولی کنس در مسجد که حرام نیست، تا شما این شرط را برگردانید به شرط پنجم، و شرط پنجم هم برگردانید به شرط سوم، بله «مکث» حرام است و مقدمه «کنس» است، ولی اینطوری نیست که اگر مقدمه حرام شد ذی المقدمه هم حرام بشود، مقدمه ممکن است حرام باشد ولی ذی المقدمه حرام نباشد.

بله عکسش را بحث کردند که اگر ذی المقدمه حرام شد آیا مقدمه حرام می شود یا نه؟ آنجا بعضیها تفصیل دادند که اگر مقدمه موصله[5] باشد حتما این مقدمه ما را به آن ذی المقدمه حتما می رساند یعنی اگر آن مقدمه یِ اخیر باشد بله اگر حرام شد ذی المقدمه هم حرام می شود، در بحث مقدمه تفصیلش گذشت، اما عکسش را کسی نفرموده که اگر مقدمه حرام بشود ذی المقدمه هم حرام می شود و اینجا همان عکسش هست، آنجا مقدمه «مکث» است، و ذی المقدمه «کنس» است، یعنی این آقا در مسجد توقف کند تا آنکه «کنس» بکند، پس کنسش وابسته به «مکث» است، و اگر مکثی که مقدمه است حرام شد این دلیل نمی شود که ذی المقدمه هم حرام بشود، پس اینکه شما این را برگردانید به شرط پنجم و آن را برگردانید به شرط سوم این درست نیست.

شد پس بنابراین آقای خویی می فرمایند: این نمی تواند دلیل باشد.

قول مختار

عرض می کنیم که ممکن است شما بفرمایید: اینجا مقدمیت فرض نمی شود، اینکه «مکث» مقدمه «کنس» است صحیح نیست، بلکه مکث با کنس متحدند، اینجا اینطوری نیست مثلا فرض فرمایید که «خوردن» گاهی با خبز محقق می شود گاهی با تفاح، و گاهی با عنب، یا مثلا «تکلم» گاهی با غیبت محقق می شود و گاهی با تعلیم، بالاخره اینطوری نیست که شما بفرمایید اینجا «مکث» مقدمه «کنس» است، بلکه اینجا «مکث» در ضمن «کنس» محقق شده، یا بفرمایید «کنس» در ضمن «مکث» محقق شده، پس اینجا «اتحاد» هست مقدمیت نیست.

ولی این مشکل را حل نمی کند؛ چون ایشان می فرماید: فوقش این هست که اینها ملازم یا متحد هستند، دو عنوان هستند، آن حرمتی که آمده روی «مکث» آمده، نه روی «کنس»، پس عنوان «کنس» غیر از عنوان «مکث» است، و لذا آقای خویی شاهد می آورد و می فرماید: اگر حائضی با دستور شخصی رفت آن مسجد را جارو کرد، آن دستور دهنده ضامن اجرت است؛ برای اینکه «کنس» حرام نیست، اما اگر کسی با دستور کسی غنا و آوازی خواند یا قمار بازی کرد ضامن نیست؛ چون آن عمل کار حرامی بود فلذا اصلا مملوکیت در آنجا معنا نداشت. پس آقای خویی می فرماید: شاهد این است که این «کنس» که با دستور این آقا انجام داد پولش را می گیرد؛ چون «کنس» حرام نبود بلکه مکثش حرام بود، اما اگر خود فعل حرام باشد اصلا هیچ حرمت و ارزشی ندارد. پس بنابراین اشکال باز دوباره زنده شد.

اشکال استاد هاشمی بر بیان مرحوم خویی

إلّاأنَّ الظاهر ان مقصود المحقق النائيني قدس سره ليس ذلك، فانه من الواضح عند مثله عدم التقابل بين المملوكية والحرمة، وإنّما نظره إلى أنَّ ما يكون ممنوعاً شرعاً لا يكون مملوكاً قانوناً من زاوية نظر ذلك المشرع، لانَّ الملكية من اجل الانتفاع، فلابدَّ وأن لا يكون الانتفاع أو العمل في نفسه محرماً. [6]

مرحوم آقای هاشمی به این جواب آقای خویی یک ملاحظه و اشکالی مطرح کردند و گفتند: منظور مرحوم نائینی این نیست که اینجا خود فعل کنس حرام است، تا اینکه شما اشکال بفرمایید «کنس حرام نیست مکث حرام است، مقدمه اش حرام است ولی خود ذی المقدمه که کنس است حرام نیست»، نه مرحوم نائینی نظرش این است که در این موارد چه خود عنوان چه ملازم عنوان حرام باشد آنجاها اعتبار ملکیت نمی شود، مرحوم نائینی دنبال این است که کجاها اعتبار ملکیت معنا دارد کجا اعتبار ملکیت معنا ندارد، و در اینجاها چون این حرام است یا ملازم حرام است دیگر شارع اینجا ملکیت را نسبت به این منفعت اعتبار نمی کند.

پس بنابراین مرحوم نائینی روی این که حتما این خودش بعنوانه حرام باشد تاکید نمی کند، بلکه ملاک را به روی اثبات عدم مملوکیت می برد، و عدم مملوکیت هم فرق نمی کند خود عنوان حرام باشد یا ملازمش حرام باشد.

پس مرحوم نائینی نظرش این است که چیزی که ممنوع شرعی بود دیگر قانونا آن را مملوک نمی دانند، ملکیت را اعتبار می کنند که این بتواند از آن انتفاع ببرد و اینجا هم انتفاع نمی برد حالا خودش حرام باشد یا ملازمش، بالاخره از این «کنس» می تواند انتفاع ببرد؟ خیر نمی تواند، ملکیت را اعتبار می کنند برای اینکه صاحب آن ملک بتواند از آن انتفاع ببرد و اینجا قابل انتفاع نیست، حالا خودش حرام است یا آن ملازمش.

اشکال استاد هاشمی بر بیان خودشان

مرحوم آقای هاشمی خودش اشکال می کند و می گوید:

اولا: ما دلیل بر شرطیت «ملکیت» نداریم، همانجا هم گفتیم که ملکیت اصلا شرط نیست، ملکیت را ما اصلا شرط نمی دانیم آن چیزی که ما آنجا گفتیم این است که این «ولایت» داشته باشد، فلذا گفتیم: پدر می تواند اموال فرزند یا خود فرزند را اجاره بدهد یا مثلا آن ولی ممکن است مولی علیه را یا آن ولی وقف خود وقف را اجاره بدهد و موارد زیاد دیگری که اصلا ملکیتی در کار نیست، آنجا ما اساسا شرطیت «ملکیت» را زیر سوال بردیم.

ثانیا: اگر «لغویت» را هم بپذیریم ایشان می فرماید: بله این «لغویت» در خود آن عمل محرم پیش می آید ولی «لغویت» در ملازمش پیش نمی آید، پس ما باید در اعتبار ملکیت فرق بگذاریم به اینکه خود عنوان حرام باشد آنجا اعتبار ملکیت هیچ اثری ندارد، اما اگر ملازمش حرام باشد ممکن است آثاری داشته باشد و عقلا هم آنجا اعتبار ملکیت بکنند. پس بنابراین بیان مرحوم نائینی هم ظاهرا مشکل را در همه جا حل نمی کند.

دلیل سوم

خود آقای خویی یک دلیلی اینجا مطرح کرده و فرموده است: دلیل این شرط هفتم _اینکه منفعت برای مستاجر قابل استیفاء باشد، و مثال زدند بنابراین استیجار زن حائض برای کنس مسجد باطل است؛ به خاطر اینکه آن منفعت قابل استیفاء نیست_ این است که ادله وفای بالعقود اینجا را نمی گیرد؛ چون از یک طرف شارع می گوید: حائض این کار را نکن، از یک طرف هم به حائض می گوید: ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾[7] ، این امر به ضدین می شود، اگر بگوید: ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾، یعنی برو «کنس» کن، از آن طرف هم می گوید: «کنس» نکن، یعنی «مکث» نکن که منجر به کنست می شود، الان تو حائضی اینجا «کنس» نکن، اینجا می فرماید: امر به ضدین محال است پس ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ اینجا را نمی گیرد، چون ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ با آن یکی دستور شارع سازگاری ندارد.

بررسی باب ترتب

آقای خویی می فرمایند: ممکن است شما بگویید: ما باب ترتب داریم که شارع می تواند به آن حائض بگوید: «ان عصیت ف﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾»، یعنی اگر شما آن امر اول من «کنس نکن» را عصیان کردی «مکث» نداشته باش، ف﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ بیا وفای بعقد بکن، در همان بحث تردد در باب عبادات خواندیم و ما در باب معاملات هم ترتب را جاری می دانیم، در باب عبادت گفتیم: به این شخص می گوید: «أنقذ الغریق» برو آن غریق را نجات بده، ضد خاص «أنقذ الغریق» نماز خواندن است، پس این نماز خواندن الان نهی دارد فلذا اگر نماز بخواند نمازش باطل است، اگر نهی هم نداشته باشد حداقل این عمل امر ندارد، پس این نماز باطل است، چون یا نهی دارد، و یا امر ندارد، و اگر هم بگویید: ما قائل به این نیستیم که «الامر بالشئ یقتضی النهی عن ضده الخاص» بلکه فقط از ضد عامش نهی می کند _کما علیه المشهور_، پس نهی ندارد ولی امر هم ندارد و نماز اگر امر نداشته باشد باطل است، و گفتند این نماز را نمی شود تصحیح کرد.

آقایان آمدند از راه ترتب درست کردند و گفتند: امر اینجا ترتبی است، یعنی «إن عصیت انقاذ الغریق فصلّ» الکلام فی المقام یعنی «إن عصیت المکث فی المسجد فأوف بالعقد».

اشکال باب ترتب

آقای خویی می فرمایند: ممکن است شما بگویید: اینجا ما وفای به عقد را از راه امر ترتبی درست می کنیم، بعد اشکال می کنند و می فرمایند: این درست نیست؛ به خاطر این که وفای به عقد «مطلق» است و قیدی ندارد و مشروط به عصیان نیست، نمی گوید: «اگر عصیان کردی وفای به عقد بکن، و اگر عصیان نکردی وفای به عقد نکن»، چنین امری نداریم، امضا می کند همان عقدی را که در پیش عقلا هست و عقلا هم مطلق می دانند و قیدی ندارند، اگر مطلق هم باشد نمی شود اینجا امر به وفا بکند ؛چون با آن نهی سازگاری ندارد.

اشکال تعلیق

بفرمایید اگر از اول عقد را معلق ببندند اشکال حل می شود، یعنی بگوید: اگر عصیان کردی من شما را برای اینجا اجیر می کنم.

جواب

می گوییم: عقد معلق باطل است.

پس می فرمایند: اگر عقدشان مطلق است، این را نمی تواند بگیرد؛ چون بگیرد باید به صورت مقید بگیرد که در صورت عصیان این را وفا بکن نه مطلقا، در حالی که ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ مطلق است. و اگر بفرمایید اصل عقد معلق باشد، این هم مستلزم تعلیق در عقد است، و تعلیق در عقد هم مبطل است. پس بنابراین اینجا وجه این شرط هفتم این است که ادله وفای به عقود اینجا را نمی گیرد.

نظر استاد سبحانی

همین وجه را استاد سبحانی هم ظاهرا پذیرفتن و می فرمایند: وجه عدم صحت اجاره در این مواردی که امکان استیفاء نیست این است که ادله وفای به عقود اینجا را شامل نمی شود، و آن ادله ای که در آنجا هست آن ادله جلوی این را می گیرد.

اشکال استاد هاشمی

ایشان می فرمایند:

اولا [8] ما دستمان بسته نیست، اگر دلیل ما فقط ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ [9] بود، می گفتیم دو تا حکم تکلیفی متضاد یک جا جمع نمی شود، از یک طرف بفرماید: تکلیفا برو وفا کن، از یک طرف بگوید: در این مسجد توقف نکن، این قابل جمع نیست، بلکه ما یک حکم وضعی داریم که ﴿تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ﴾ [10] است و می گوید: تجارت ها صحیح است، مفاد آن حکم تکلیفی نیست، بله ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ مفادش تکلیفی بود، ولی مفاد ﴿تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ﴾ صحت است یعنی ممکن است حرام باشد و صحیح هم باشد، صحت با حرمت دوتا حکم تکلیفی متضاد نیستند که شما بفرمایید این صحت با آن حکم تکلیفی (حرمت توقف) که حرام است با هم سازگاری ندارند، نه این حکم وضعی است و ممکن است با حکم تکلیفی انطباق داشته باشد و اطلاقش هم اتفاقا اینجا را می گیرد، پس بنابراین حکم به صحتش می شود، و نیاز به آن بحث «ترتب» هم نداریم که شما اشکال بفرمایید.

پس بنابراین از راه نهی نمی توانید شما اثبات بکنید که این معامله باطل است، دلیل صحتش هم همان ﴿تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ﴾ هست که حکم وضعی را اثبات می کند، پس با این بیان فرمایش آقای خویی رضوان الله علیه را می توانیم جواب بدهیم.

و ثانیا اگر هم بپذیریم حکم تکلیفی است یعنی اصلا ﴿تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ﴾ شامل اینجا نمی شود، و یک ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ بیشتر نداریم، می گوییم: هر دلیلی لبّا مقید به قدرت است، یعنی این خانم وقتی قدرت دارد که عصیان بکند، وقتی که عصیان نکند اصلا قدرت ندارد، نمی تواند دو تا فعل را انجام بدهد، عصیان نکند دیگر داخل مسجد نیست تا بتواند انجام بدهد، پس تقید ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ و شمولش بر این مورد اشکالی ندارد.

می فرمایید: ترتب، می گوییم: بله ترتب اینجا علی القاعده است، یعنی اینکه مقید به قدرت است، اتفاقا هر تکلیفی مقید به قدرت است، اگر قدرت نداشت اصلا تکلیفی متوجه انسان نیست. پس با این بیان، شمول ترتبی را می پذیریم ولی علی القاعده می کنیم، یعنی علی القاعده هر تکلیفی در عالم مقید به قدرت، و این بدون عصیان اصلا قدرت پیدا نمی کند، و الا شما باید بگویید: در آن عقود دیگری که انسان نمی داند قدرت دارد یا ندارد، آن عقود باطل است، ممکن است بعدا کشف شود که قدرت ندارد، و لذا می گوییم: باطل است.

پس بنابراین اگر قدرت داشت صحیح است، تمام عقود منوط به قدرت هستند، من جمله این مورد، البته قدرت انواعی دارد: گاهی تکوینی است و گاهی شرعی، پس بنابراین اگر هم بگوییم: ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ حکم تکلیفی است، باز اشکال شما از ناحیه «ترتب» وارد نخواهد بود؛ چون «ترتب» برای ما اینجا قدرت درست می کند، اتفاقا هر حکم تکلیفی مقید به قدرت است.

پس ایشان با این بیان، این مطلب مرحوم خویی را قبول نمی کنند که بخواهیم با این وجه جلو بیاییم و بگوییم که این شرط در اینجا لازم هست، بعضیها وجه دیگری گفتند ولی ظاهرا وقت گذشت. إن شاء الله تتمه این مطلب را عرض می کنیم. الحمد لله رب العالمین.