متن عروة: و الأحوط استحباباً ثبوته في عوض الخلع و المهر و مطلق الميراث حتّى المحتسب منه و نحو ذلك. [1]

مرحوم سید ره می فرماید که احتیاطاً آن خمس در عوض خلع و مهریه ثابت است . ایشان راجع به مطلق فوائد قائل به ثبوت خمس شدند و مواردی را هم مانند میراث غیر محتسب استثناء کردند اما راجع به خلع و مهر ، این ها را داخل در استثناء قرار می دهد و خمس واجب نیست ولی پرداخت خمسشان احتیاطاً مستحب می باشد .

چرا مرحوم سید ره احتیاط استحبابی کرده است ؟ فرموده اند به این دلیل که خود را از مخالفت با علماءی که حکم به وجوب خمس در مهر داده اند ، خارج کند . سید ره دلیلی پیدا نکرده است ولی چون خود را نمی خواهد مخالف آن علماء قرار دهد ، احتیاط استحبابی فرموده اند .

پس در مسئله اقوالی مطرح است . در مهر و خلع ، آیا خمس هست یا خیر؟

قول اول : مشهور فقهاء و صاحب عروة : خمس در عوض خلع و مهر واجب نیست.

قول دوم : در عوض خلع و مهر خمس واجب است. (صاحب جواهر ره، مرحوم حکیم ره ، مرحوم کاشف الغطاء(احتیاط وجوبی) ) .

قول سوم : تفصیل : در عوض خلع خمس وجود دارد و در مهر خمس وجود ندارد . یا تفصیل قائل می شوند که مهر اگر زیاد باشد ، خمس هست ولی اگر کم بود خمس ندارد .

1-

استاد : این فرمایش آقای خوئی ره به چند مسئله بعد نظر دارد که ایشان می فرماید که اگر مالی به دست انسان برسد اگر از راه خرید به دستش بیایید و بعداً آن را بفروشد و سودی ببرد ، خمس دارد ولی اگر از راه خرید نبوده و از راه ارث مثلاً بوده است ، در این جا ها می فرماید ولو اینکه به قیمت کلانی هم بفروشد ، باز خمس ندارد. تبدیل مال به مال بوده است و این تبدیل زمانی خمس پیدا می کند که از راه خرید مالک شده باشد اما اگر از راه غیر خرید بوده باشد ، خمسی ندارد . در این جا این خانم که سلطنت داشته است ، از راه فروش که به دست نیاورده بود ، حالا این سلطنتش را داده و در قبال آن پولی را گرفته است این خمس ندارد .

اما جواب می دهند که این دو فرق می کنند . باب اجارات فرق دارد ؛ به این دلیل که در باب اجاره ،منفعت و عمل این شخص در معرض تلف بود و اگر امروز این لباس را نمی دوخت ، کار امروز دیگه از دستش رفته بود و کار فردا هم برای فرداست . و لذا اگر امروز کاری انجام داده و اجرتی گرفت ، به آن اطلاق فایده می شود. به خلاف سلطنت زن بر خودش که حالت بقاء دارد و در معرض زوال و تلف شدن نیست . می توانسته بدون ازدواج در منزل بماند و سلطنتش را حفظ بکند .

جواب دومی هم دارند که ما در اجاره دلیل خاص داریم که خمس ثابت می شود . در آن روایت بود که «و الصانع بیده» که در یک صنعتی اجیر می شود و آن را انجام میدهد روایت فرمود که خمس دارد ، یا آن روایت که فرمود خیاط اگر به پنج دوانیق لباسی را بدوزد ، یک دانقش مال ما ست ، پس در باب اجاره دلیل خاص است و ما نحن فیه باب اجاره نیست که دلیل آن ، شاملش بشود .

استاد : به نظر می رسد که بیان ایشان همانطور که بزرگان هم فرموده اند از چند جهت اشکال دارد:

پس فرمایش آقای خوئی را ما نمی توانیم بپذیریم . خصوصاً در آیات قرآن در برخی موارد به مهر، کلمه اجرت اطلاق شده است مثلاً در این آیه : ﴿وَ آتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ مُحْصَناتٍ غَيْرَ مُسافِحاتٍ﴾ (نساء / 25) . پس باید در این جا هم باید پذیرفت . فلذا این بیان آقای خوئی ره را نمی توان پذیرفت که در مهر خمس نیست به این بیان که در مهر مبادله است و نفعی صدق نمی کند و آن جا مبادله ای هست که نقص آن خانم جبران بشود ، این بیان ها بیان های تحلیلی هست که نمی شود یک حکمی را بینی و بین الله ثابت کرد.

در این مواردی که خمس نیست من جمله میراث و مهر و نذور و... وجهش این است که به دستور شارع است . یعنی در هر جایی که شارع متعال دستور داد که باید پرداخت شود ، مانند مهریه که دستور شارع هست که مرد به زن باید بپردازد ، در این موارد خمس واجب نیست . اما در جایی که شارع دستوری به پرداخت نداده است ، مثلاً کسی تجارتی کرده و امثال آن ، خمس واجب است . پس این فایده ای که به این خانم رسیده به دستور شارع بوده است و خمس بر آن واجب نیست . پس یا در این جا فایده صدق نمی کند یا از این جا منصرف است .

استاد : آن وجه اول که فایده در این جا صدق نمی کند ، ظاهراً درست نباشد و صدق فائده در این جا وجود دارد اما وجه دوم که انصراف باشد ، ممکن است کسی آن را بپذیرد . البته بعداً این بحث می آید که اگر از راه خمس به انسان چیزی برسد ، آیا خمس دارد یا خیر ، در آن جا باید بحث کنیم که آیا می توان حکم عام از آن استفاده کرد یا خیر؟ پس بیان انصراف را فی الجمله می توان تمسک نمود .

در این بیان می فرماید که همان طور در دیات یک نوع جبران آن نقصی هست که وارد شده است و خمس در دیات نیست ، در این جا همین طور است و خمسی واجب نیست . خوب این بیان ایشان به همان بیان صاحب حدائق و آقای خوئی ره برگشت دارد که مهریه عوض البضع است و در حقیقت در این تعویض خمس واجب نیست و باب تعویض داخل در باب فایده و نفع نیست .

استاد : اگر این فرمایش هم باشد ، جوابش گذشت . پس وجوهی که تا حال گفته شد، وجه صحیحی نیست ، و وجه صحیح در عدم وجوب خمس در مهر و عوض الخلع این است که سیره متشرعه بر عدم خمس قائم است و این همان وجهی است که در میراث هم گفته شد .