درس خارج اصول استاد سیدجواد شبیری

موضوع: /دوران امر بین تعیین و تخییر /قاعده احتیاط

خلاصه بحث :

بحث در دوران امر بین تعیین و تخییر بود. استاد دام ظله در دوران امر بین تعیین و تخییر عقلی، بیان کرد: اگر مفاد ادله برائت ترخیص ظاهری باشد، ترخیص ظاهری در عام با ترخیص ظاهری در خاص با هم تعارض داشته و احتیاط لازم است. اما اگر مفاد ادله برائت، نفی عقاب باشد نه ترخیص ظاهری، برائت از خاص بدون معارضه با برائت از عام جریان دارد. ایشان نسبت به این فرض دو اشکال را بیان می‌کنند: اول: تأمین حیثی از عقاب در عام با خاص در تعارض است و دوم: دلالت التزامی نفی عقاب، ترخیص ظاهری است. استاد دام ظله پس از اتمام بحث در تعیین و تخییر عقلی، بحث از دوارن امر بین تعیین و تخییر شرعی را آغاز می‌کنند.

بحث در این باره بود که اگر حدیث رفع دالّ بر رفع مؤاخذه باشد، آیا می‌توان در دوران امر بین تعیین و تخییر عقلی در یک طرف اصل را بدون معارض جاری کرد؟

شهید صدر; جریان اصل در عام را به علت ثمره عملی نداشتن لغو دانسته و به همین دلیل اصل را در خاص بدون معارض جاری می‌داند. به این تقریب که تأمین از ترک عام در فرض ترک خاص، ترخیص در مخالفت قطعیه بوده و تأمین از ترک عام در فرض فعل خاص، معقول نیست زیرا عام در ضمن خاص اتیان شده است.

امکان دارد در پاسخ گفته شود: اصل برائت در عام به صورت حیثی جاری می‌شود به این معنا که ترک عام بما هو عام موجب عقوبت نیست و این با وجود عقوبت بر فرض ترک عام ملازم با ترک خاص به علت استلزام مخالفت قطعیه، منافاتی ندارد.

به این بیان ممکن است اشکال شود که ترخیص حیثی در عام لغو با فرض فعلی نبودن ترخیص، لغو بوده و با پذیرش مبنای انحلال در مقابل خطابات قانونیه، نباید قائل به چنین ترخیصی شد.

پاسخ به اشکال این است که اگر حدیث رفع ناظر به همین مورد خاص بود که تأمین حیثی از عنوانی می‌دهد که این عنوان ملازم با عنوان دیگری است که موجب تنجیز است، تأمین حیثی از عقاب لغو بود. اما ادله برائت عام بوده و در تمام موارد تأمین حیثی از عقاب می‌دهد که در بیشتر موارد این تأمین حیثی با فعلی بودن تأمین از عقاب، ملازم است و صرف اینکه در برخی از موارد، تأمین حیثی ثمره عملی ندارد مانع اخبار عام نبوده و شارع می‌تواند اخبار به عدم عقاب از جهت عنوان مجهول بدهد.

این پرسش باقی است که چه تفاوتی بین احکام و اخبار از تأمین از عقاب وجود دارد که در احکام قائل به انحلال بوده ولی در اخبار به تأمین انحلال را نمی‌پذیرید؟

وجه قول به انحلال در احکام این نیست که خطاب عام در فرض نداشتن ملاک در برخی از افراد لغو است زیرا خطاب عام مؤونه زائده نداشته و وابسته به اراده شارع است. به همین دلیل ممکن است شارع خطابی عام را صادر کرده و در عین حال برخی از افراد مشمول خطاب، شرایط تکلیف را نداشته باشند. بلکه دلیل بر قول به انحلال این است که موضوع حکم عقل به لزوم امتثال، خطاب از آن جهت که کاشف از اراده مولی است، می باشد و روشن شد شارع اراده‌های عدیده داشته و نسبت به افرادی که شرایط تکلیف را ندارند، اراده‌ای ندارد.

با روشن شدن وجه انحلال باید دانست این نکته در بحث جاری وجود ندارد زیرا فرض آن است که از تأمین عقوبت حکمی کشف نشده و دلیل برائت تنها ناظر به رفع عقوبت است. پس غرض شارع از صدور دلیل برائت، اخبار از واقعیت خارجی است و بیان می‌کند در تک تک موارد، از حیث عنوان خاص مجهول عقوبتی نیست. در نتیجه، تأمین حیثی از عقاب به صورت عام با فرض ثمره عملی نداشتن در برخی از موارد، موجب لغویت نبوده و به همین دلیل در دوران امر بین تعیین و تخییر عقلی، تأمین حیثی از عقاب نسبت به عام وجود داشته و با تأمین از عقاب نسبت به خاص در تعارض است.

اما نکته اصلی این است که ادله برائت صرفا اخبار از تأمین از عقاب نبوده و حتی اگر مفاد حدیث رفع، رفع مؤاخذه نیز باشد، به داعی اخبار از ترخیص واقعیه است. پس اخبار به عدم عقاب، به علت وجود ترخیص ظاهری بوده و بازگشت اخبار به عدم عقاب به بیان حکم ترخیصی در ظاهر است. به عبارتی دیگر، مدلول مطابقی حدیث رفع نفی مؤاخذه و عقاب بوده و مدلول التزامی آن، نفی حکم الزامی و اثبات حکم ترخیصی در مقام ظاهر است. به همین دلیل، مفاد حدیث رفع مانند «کل شیء حلال» است و تمام مباحثی که درباره آن طرح شد، در حدیث رفع نیز جاری است.[1]

در نتیجه، انحلال حکمی علم اجمالی در دوران امر بین تعیین و تخییر عقلی به این بیان که جریان برائت از عام اثر ندارد و به همین دلیل برائت از خاص بدون معارض جاری می‌شود، صحیح است. وجه عدم صحت انحلال علم اجمالی نیز به یکی از دو بیان است.

یا مفاد ادله برائت، رفع مؤاخذه و تأمین از عقاب است، در این فرض این ادله تنها تأمین حیثی داده و تأمین حیثی از ترک عام با تأمین حیثی از ترک خاص در تعارض است.

یا مفاد ادله برائت (مطابق مبنای مختار) ترخیص ظاهری و نفی الزام است که در این فرض نیز ترخیص ظاهری در عام با ترخیص ظاهری در خاص متعارض است و انحلال صحیح نیست و وجهی ندارد که گفته شود: شارع نسبت به عام اهمیت قائل بوده و نسبت به خاص اهمیتی قائل نیست.

امکان دارد در اشکال به حیثی بودن نفی عقاب در حدیث رفع، بیان می‌شود: این کلام لوازمی دارد که کسی قائل به آن نیست مثلا در فرض علم اجمالی به نجاست لباس تمام حریر که نماز با آن جایز نیست و لباس دیگر، بیان شده: اصل طهارت در لباس حریر به علت اثر نداشتن جاری نیست و به همین دلیل اصل طهارت در لباس دیگر، بدون معارض جریان دارد. اما بنابر قول به حیثی بودن نفی عقاب می‌توان گفت: اصل طهارت در لباس حریر می‌گوید: از حیث نجاست حریر اگر در این لباس نماز بخوانید، عقاب نمی‌شوید و اصل طهارت در لباس غیر حریر می گوید: از حیث نجاست این لباس اگر در آن نماز بخوانید، عقاب نمی‌شوید و این دو اصل حیثی با هم تعارض دارند و نمی‌توان قائل به جریان اصل طهارت در لباس غیر حریر بدون معارض شد.

در پاسخ به این مناقشه باید گفت: از نظر عرفی، اجرا نشدن اصل در طرفی که از ناحیه دیگر تنجیز دارد، نسبت به اجرا نشدن اصل در طرف دیگر، مؤونه کمتری داشته و به همین دلیل، جریان اصل در طرف دیگر، عرفا ترجیح بلا مرجح نیست. به عبارتی دیگر، جریان اصل حیثی در لباس حریر به علت معلوم بودن مؤاخذه، ثمره عملی ندارد و به همین دلیل از نظر عرفی ظهور اطلاقی نسبت به آن ضعیف شده و همین مرجّح اثباتی جریان اصل در طرف غیر حریر و ترجیح بلا مرجح نبودن جریان اصل در طرف غیر حریر است. در نتیجه می توان گفت: اطلاق نفی عقاب حیثی، دو مصداق دارد. لباس حریر و لباس غیر حریر. شمول این اطلاق نسبت به لباس حریر ضعیف‌تر از شمول اطلاق نسبت به لباس غیر حریر است و همین قوت ظهور در لباس حریر، باعث می شود جریان اصل در آن دون الاخری ترجیح بلا مرجح نباشد و بعید نیست عرف به چنین مرجحاتی توجه داشته باشد.

مرحوم صدر[2] می‌فرماید: جریان اصل و نحوه جریان اصل در دوران امر بین تعیین و تخییر شرعی وابسته به تحلیل حقیقت تخییر شرعی است. ایشان چهار مبنا را در حقیقت تخییر شرعی نقل کرده است:

اولین مبنا این است که تخییر شرعی به دو واجب مشروط به ترک دیگری بازگشت دارد. مثلا تخییر شرعی بین عتق رقبه و صوم به دو وجوب مشروط «ان لم تصم فاعتق رقبه» و «ان لم تعتق فصم» بازگشت دارد. ایشان بیان می‌کند: مطابق این مبنا، شک در شرطیت وجود دارد. مثلا وجوب عتق معلوم است اما روشن نیست عتق واجب تعیینی است یا عدل یکی از دو واجب تخییری است؟ در این فرض، دوران امر بین تعیین و تخییر بودن عتق به این معنا است که وجوب عتق مطلق است سواء اتی بالصوم اما لا یا وجوب عتق مشروط به عدم اتیان صوم است؟ در این موارد، علم تفصیلی به وجوب عتق در فرض عدم اتیان صوم وجود داشته و وجوب عتق در فرض اتیان صوم مشکوک است با جریان برائت از وجوب عتق در فرض اتیان صوم، تخییری بودن ثابت شده و علم اجمالی منحل می‌شود.

مطابق این مبنا دو اشکال توسط مرحوم نائینی و مرحوم آقا ضیاء مطرح شده است.

مرحوم نائینی[3] بیان می‌کند: تخییر شرعی بر فرض بازگشت به واجب مشروط، به واجب مشروط بقاءً بازگشت دارد نه واجب مشروط حدوثا. به این معنا که دو واجب مطلق وجود دارد ولی با اتیان یکی از این دو واجب، واجب دیگر از وجوب ساقط می شود نه آنکه وجوب هر یک از این دو در حدوث مشروط به ترک دیگری باشد. با این تصویر روشن می‌شود: در صورت اتیان فرد دیگر (صوم) بقای وجوب (عتق) مشکوک است و اشتغال یقینی مستدعی فراغ یقینی است نه آنکه برائت از وجوب جاری شود. باید دقت داشت: برائت تنها در شک در اصل حدوث تکلیف جریان دارد نه در شک در بقای تکلیف و اگر برائت در شک در بقای تکلیف نیز جاری بود، قاعده اشتغال دیگر موضوع نداشت. مثلا شارع امر به صلاه کرده است و مکلف نمی‌داند نماز خوانده است یا نه؟ در این فرض نیز مکلف شک در بقای تکلیف دارد زیرا بر فرض اتیان صلاه، تکلیف ساقط شده و بر فرض عدم اتیان صلاه، تکلیف باقی است. اگر در شک در بقای تکلیف، برائت جاری بود باید از وجوب اتیان صلاه در این فرض برائت جاری شده و قاعده اشتغال کنار گذاشته شود. سایر موارد قاعده اشتغال نیز به همین نحو بوده و شک در بقای تکلیف است.

شهید صدر; در اشکال به مرحوم نائینی بیان می‌کند:

اولا: چه دلیل جزمی وجود دارد که در موارد تخییر شرعی، تکلیف حدوثا مطلق بوده و تقید وجوب بقاء است؟ همین که احتمال داشته باشد تقیید در مرحله حدوث است، کافی در جریان برائت خواهد بود.

ثانیا: حتی در موارد شک در بقای تکلیف نیز برائت جاری است و جریان برائت در شک در بقای تکلیف، ارتباطی با قاعده اشتغال و لزوم احتیاط در فرض شک در امتثال ندارد. زیرا در جایگاه خویش بیان کرده‌ایم: امتثال باعث سقوط فاعلیت تکلیف است نه فعلیت تکلیف و حتی پس از امتثال نیز فعلیت تکلیف باقی است. به همین دلیل در موارد شک در امتثال، شک در فاعلیت تکلیف است و در شک در فاعلیت تکلیف بر خلاف شک در فعلیت تکلیف، برائت جریان ندارد. پس حتی در مواردی که در بقای فعلیت تکلیف شک وجود داشته باشد برائت جریان دارد و در تخییر شرعی نیز بر فرض مشروط بودن تکلیف در بقاء به فعل دیگری، شک در بقای فعلیت وجود داشته و برائت جاری است.