درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: بررسی جواز مخالفت با قطع تفصیلی در چند فرع فقهی

ادامه بررسی وقوع جعل شرعی برخلاف قطع تفصیلی در ضمن چند فرع فقهی

فرع سوم

بایع و مشتری با هم در تعیین مبیع اختلاف پیدا می‌کنند، بایع ادعا می‌کند که مبیع، کتاب مکاسب بود و مشتری ادعا می‌کند که مبیع، کتاب رسائل بود. و فرض این است که هر دو در مقدار ثمن -مثلا یک دینار- اتفاق دارند.

بنا بر اینکه ملاک تشخیص مدعی و منکر لحاظ مصب الدعوی باشد این فرع نیز از باب تداعی خواهد بود زیرا «کل منهما یدعی علی الآخر شیئا ینکره الآخر».

ولی بنابر اینکه ملاک، لحاظ غرض الدعوی باشد باید بین صورت قبض ثمن توسط بایع و صورت عدم قبض تفصیل داد. در صورت اول غرض بایع از ادعای بیع کتاب مکاسب فقط نفی ادعای طرف مقابل است که از او کتاب رسائل را می‌خواهد ولی در صورت دوم غرض او الزام مشتری به اداء ثمن در مقابل تسلیم کتاب مکاسب به او است. لذا اگر مشتری از ادعای خود رفع ید کند و نزاع را ترک کند بایع او را رها نمی‌کند بلکه ثمن کتاب مکاسب را از او مطالبه می‌کند پس از باب تداعی خواهد بود. و لذا باید بینه اقامه کنند که اگر یکی بینه داشت و دیگری بینه نداشت به نفع کسی که بینه دارد حکم می‌شود ولی در صورتی که در بینه داشتن و عدم آن مشترک باشند نوبت به تحالف می‌رسد که هر کدام بر نفی و انکار ادعای دیگری قسم می‌خورد یعنی مشتری می‌گوید: «به خدا قسم من از تو کتاب مکاسب نخریدم» و بایع می‌گوید: «به خدا قسم من کتاب رسائل را به تو نفروختم» و بعد از تحالف، حاکم حکم به عدم بیع مکاسب و عدم بیع رسائل می‌کند و ثمن را به مشتری می‌دهد در حالی که علم تفصیلی وجود دارد که این ثمن مال بایع است زیرا یا این ثمن در مقابل مکاسب است و یا در مقابل رسائل است و اخذ این ثمن از بایع و اعطاء آن به مشتری خلاف این علم تفصیلی است و تصرف دیگران که می‌دانند این ملک بایع است بدون اذن او در این ثمن نیز مخالف با این علم تفصیلی است همچنین علم اجمالی وجود دارد که یکی از دو کتاب رسائل یا مکاسب برای مشتری است و وقتی آن دو را به بایع می‌دهند او علم اجمالی دارد که یکی از آن دو مال او نیست و اگر با این دو کتاب یک چیز ثالثی بخرد یا آن دو را مهر زن موقت خود قرار دهد خود او که عالم است به این که در واقع کدام کتاب، مبیع است وضعش روشن است ولی دیگران نیز نسبت به این متاعی که در مقابل رسائل و مکاسب خریداری شد علم تفصیلی به بطلان بیع و عدم جواز تصرف در آن مال پیدا می‌کنند.

بررسی کلام مرحوم خویی در انفساخ عقد با تحالف

مرحوم خویی رحمه الله فرموده‌اند: تحالف موجب انفساخ واقعی عقد است. اگر این مطلب را قبول نکنید و بگویید تحالف، موجب قضاء حاکم می‌شود و قضاء قاضی، مغیر حکم واقعی نیست و فقط موجب انفساخ ظاهری عقد می‌شود، اگر دلیل خاص بر جواز تصرف در این مال اقامه شود مثل تجویز اکل ماره از باب این که شارع ولی الناس است تصرف در آن مال جایز خواهد بود ولی در صورت عدم وجود دلیل خاص بر جواز تصرف در این مال طبق قاعده ملتزم می‌شویم به این که تصرف در مواردی که موجب مخالفت با علم تفصیلی است، جایز نیست[1] .

این کلام تمام نیست زیرا:

اولا: تحالف موجب انفساخ واقعی عقد نمی‌شود.

ثانیا: انفساخ ظاهری نیز تا جایی کارساز است که مخالف با علم تفصیلی نباشد. البته مراد این نیست که انفساخ ظاهری معقول نیست چنانکه در بحوث گفته‌اند -از این جهت که باید ابتدا احتمال انفساخ واقعی داده شود تا بعد شارع حکم ظاهری به انفساخ کند- زیرا برای جعل حکم ظاهری لازم نیست ابتدا احتمال انفساخ واقعی داده شود چون انفساخ ظاهری یعنی حکم ظاهری به عدم تحقق بیع رسائل و احتمال این که واقعا بیع رسائل صورت نگرفته باشد وجود دارد همین کافی است و فقط علم اجمالی وجود دارد به این که احد الانفساخین الظاهریین خلاف واقع است و جریان اصول در اطراف علم اجمالی از نظر خود شهید صدر رحمه الله نیز ممکن است زیرا علم اجمالی یعنی دو شک تفصیلی. ولی نسبت به ثمن علم تفصیلی وجود دارد که ملک بایع است و انفساخ ظاهری مشکل آن را حل نمی‌کند.

بنابراین تحالف موجب انفساخ واقعی عقد نمی‌شود ولی درمانحن فیه می‌توان گفت بعد از تحالف می‌توان این بیع را فسخ کرد چون مشتری خصوصا بعد از حکم قاضی به «عدم بیع مکاسب و عدم بیع رسائل» که می‌بیند مبیع مد نظر خودش یعنی رسائل به دستش نمی‌رسد می‌گوید دیگر بیع را قبول ندارم و ثمن را همان‌طور که قاضی به او گفت نگه می‌دارد منتهی از این باب که او عقد را فسخ کرد نه از باب انفساخ قهری بیع با تحالف زیرا وقتی مشتری ثمن را نگه می‌دارد و در آن تصرف می‌کند این فسخ عملی شراء رسائل است یعنی عادتا مشتری بیع رسائل را فسخ عملی می‌کند و لذا مالک ثمن می‌شود. و اگر قصد او فسخ عقد نباشد تصرف او در ثمن در طول حکم قاضی از باب تقاص است زیرا معتقد است که کتاب رسائل برای او است.

ولی گاهی فسخ ممکن نیست مثل این که زن و مرد نکاح موقت کردند و زن ادعا می‌کند که مهریه، کتاب رسائل بود و مرد ادعا می‌کند که مهریه، کتاب مکاسب بود (وجه مثال به عقد موقت این است که مهر مقوم آن است و آن مثل معاوضه است به‌خلاف عقد دائم که مهر مقوم آن نیست) و بعد از تحالف، حاکم حکم می‌کند به عدم نکاح موقتی که مهریه‌ی آن کتاب مکاسب بود و عدم نکاح موقتی که مهریه‌ی آن رسائل بود در حالی که علم تفصیلی وجود دارد که زن خود را به مدت یک سال به عقد موقت این مرد در آورد و فسخ در عقد نکاح معنا ندارد -این بیع است که در آن شرط ارتکازی است که اگر مشتری نتواند مبیع از بایع اخذ کند می‌تواند بیع را فسخ کند ولی عقد نکاح چه دائم و چه موقت قابل خیار نیست- لذا زن باید یک سال صبر کند و نمی‌تواند با مرد دیگری ازدواج کند. بحث تقاص نیز در این‌جا مطرح نمی‌شود زیرا راهی برای تقاص نیست. پس مقتضای قاعده این است که بعد از تحالف و حکم حاکم به عدم عقد موقت به نحو مذکور زن از مرد بخواهد که مابقی مدت را ببخشد و اگر مرد عفو مابقی مدت را قبول نکند به غیر از راه ولایت مطلقه قاضی به این نحو که ولایت مطلقه فقیه به تمام قضات توسعه داده شود، برای حل این مشکل هیچ‌کاری نمی‌تواند بکند زیرا اگر قاضی ولایت مطلقه نداشته باشد حق ندارد که از مرد بخواهد مدت را ببخشد و فقط حکم به انفساخ ظاهری می‌کند.

و بحث تقاص نیز بنا بر نظر بعضی از علماء چنین نیست که در تمام موارد جایز باشد مثلا بعضی مثل مرحوم خویی تقاص را فقط در یک مورد جایز می‌دانند زیرا دلیل جواز، روایات هستند[2] و مفاد روایات، جواز تقاص از کسی است که در عین حال که عالم به حق است ولی آن را قبول نکند یعنی جاحد باشد ولی اگر طرف مقابل عالم به حق نیست و او نیز مثلا در مثال بیع مذکور واقعا علم ندارد به این که مبیع مکاسب بود، تقاص از اموال او جایز نیست.

ولی این کلام تمام نیست و در سیره عقلائیه تقاص اعم از این مورد است و شامل مواردی که طرف مقابل معذور باشد نیز می‌شود. و وقتی شخص می‌داند که محق است و مالی از طرف مقابل در دسترس او است و راهی نیز برای استیفاء مال خود از او ندارد بعید نیست که بتواند آن مال در دسترسش را از باب تقاص اخذ کند.

مرحوم تبریزی رحمه الله نیز می‌خواستند با تمسک به اطلاق بعضی از روایات اعم بودن جواز تقاص را اثبات کنند[3] .

بنابراین مقتضای قاعده در این فرع، تحالف است و بعد از تحالف نیز قاضی نمی‌تواند حکم به زوال ملکیت بایع نسبت به ثمن کند زیرا قاضی علم تفصیلی دارد به این که ثمن ملک بایع است چه مبیع رسائل باشد و چه مکاسب باشد و مشتری در صورتی می‌تواند در ثمن تصرف کند که یا اعمال فسخ کند ولو به نحو فسخ عملی و یا در صورت عدم اعمال فسخ به سبب مثلا گران شدن کتاب رسائل در بازار در طول حکم حاکم از باب تقاص آن را اخذ کند البته مشتری در صورت گران شدن کتاب رسائل نمی‌تواند مابه التفاوت بین (ثمن و قیمت روز رسائل) را بعدا از بایع تقاص کند زیرا اخذ مابه التفاوت از باب تقاص خلاف حکم قاضی است زیرا قاضی حکم به عدم بیع رسائل و عدم بیع مکاسب کرد و لذا بیش از همان ثمن نمی‌تواند تقاص کند و لذا عملا نتیجه تقاص با نتیجه فسخ یکسان است.

بررسی جریان قاعده «تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه» در مقام

ممکن است گفته شود اگر بایع و مشتری قبل از قبض مبیع نزاع کنند -قاعدتا نیز نزاع قبل از قبض مبیع است- بعد از حکم حاکم به تحالف، مبیع تلف حکمی می‌شود و براساس قاعده «تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه» مشتری بعد از حکم قاضی به عدم بیع مکاسب و عدم بیع رسائل نمی‌تواند بر خلاف حکم قاضی کتاب رسائل را از بایع اخذ کند.

مستند این قاعده روایت «مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ هِلَالٍ عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي رَجُلٍ اشْتَرَى مَتَاعاً مِنْ رَجُلٍ وَ أَوْجَبَهُ غَيْرَ أَنَّهُ تَرَكَ الْمَتَاعَ‌ عِنْدَهُ وَ لَمْ يَقْبِضْهُ قَالَ آتِيكَ غَداً إِنْ شَاءَ اللَّهُ فَسُرِقَ‌ الْمَتَاعُ مِنْ مَالِ مَنْ يَكُونُ قَالَ مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ الَّذِي هُوَ فِي بَيْتِهِ حَتَّى يُقَبِّضَ الْمَتَاعَ وَ يُخْرِجَهُ مِنْ بَيْتِهِ فَإِذَا أَخْرَجَهُ مِنْ بَيْتِهِ فَالْمُبْتَاعُ ضَامِنٌ لِحَقِّهِ حَتَّى يَرُدَّ مَالَهُ إِلَيْه‌»[4] است که سند آن محل اشکال است.

مرحوم خویی رحه الله فرموده‌اند: این قاعده مقتضای سیره عقلائیه است زیرا معامله یعنی «داد و ستد» و وقتی مبیع تلف شود «داد» نیست پس «ستد» نیز نخواهد بود و چون این قاعده عقلائیه است اختصاص به عقد بیع ندارد و شامل دیگر عقود نیز می‌شود[5] .

اولا: این کلام مرحوم خویی رحمه الله را ما متوجه نمی‌شویم. ثانیا: بر فرض صحت تعدی به سایر عقود، الحاق این مورد به تلف حقیقی واضح نیست. ثالثا: در مثال نکاح موقت مذکور بحث «تلف المهر قبل قبضه یوجب انفساخ العقد» اصلا مطرح نیست.

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: بر فرض صحت الحاق این مورد به تلف -که بعید نیز نیست- ولی آن مختص به عقد بیع است و در غیر بیع جاری نمی‌شود[6] .

بررسی کلام شهید صدر رحمه الله در ملاک تشخیص منکر

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: منکر و «مدعی علیه» کسی است که قول او موافق با اصل است و اگر مراد از اصل نیز اصل جاری بالفعل باشد در مقام، هر دو مدعی خواهند بود ولی هیچ‌کدام منکر نیستند زیرا در این‌جا قول هیچ‌کدام موافق با اصل جاری بالفعل نیست زیرا قول بایع که بیع رسائل را نفی می‌کند گرچه موافق استصحاب عدم بیع کتاب رسائل است ولی این استصحاب با استصحاب عدم بیع کتاب مکاسب معارض است. زیرا قاضی علم اجمالی به وقوع یکی از این دو بیع دارد لذا باب تداعی نخواهد بود چون دو مدعی وجود دارد که بر هیچ‌کدام منکر صدق نمی‌کند و نوبت به تحالف نمی‌رسد. و این که قاضی باید به چه نحو بین آن‌ها حکم کند را ایشان بیان نکردند ولی مقرر ایشان در تعلیقه فرموده‌اند: در این‌جا برای رفع مشکل، قاضی باید قرعه بزند و با قرعه مشخص کند که ادعای کدام یک مقدم شود. که اگر با قرعه کتاب رسائل بیرون آمد قاضی آن کتاب را از بایع اخذ می‌کند و به مشتری می‌دهد و در ثمن هم که با هم اختلاف ندارند و ثمن به علم تفصیلی، ملک بایع است. و اما بایع که ادعا می‌کند کتاب مکاسب برای مشتری است وقتی مشتری کتاب رسائل را از او اخذ می‌کند در واقع مشتری راضی است که اگر در واقع، مکاسب مبیع بود، بایع هر تصرفی که خواست در آن بنماید[7] .

و به نظر ما اگر مشتری راضی به این امر نباشد بایع در صورتی که قیمت مکاسب بیشتر از قیمت رسائل نباشد می‌تواند مکاسب را از باب تقاص بردارد ولی اگر قیمت آن بیشتر باشد باید ما به التفاوت را به مشتری بپردازد.

البته همان‌طور که خود شهید صدر رحمه الله نیز قائل هستند[8] منکر کسی نیست که قولش موافق با اصل جاری بالفعل باشد. زیرا اولا: بحث تداعی که در روایات مطرح شده است نیز مورد آن نزاع دو نفر در یک دابه است که در این مورد قاعدتا علم اجمالی وجود دارد به این که یکی از این دو نفر مالک دابه است و استصحاب «عدم کون الدابة ملکا لهذا» و «استصحاب عدم کون الدابة ملکا لذلک» مخالف با علم اجمالی قاضی است. پس منکر کسی است که قول او موافق با اصل جاری فی حد ذاته باشد ولو بالفعل مبتلی به معارض است. ثانیا: این استصحاب‌ها مستلزم ترخیص در مخالفت قطعیه نیست چون کسی که این استصحاب‌ها را جاری می‌کند قاضی است که بر طبق وظیفه‌ی خود عمل می‌کند زیرا وظیفه‌ی او این است که در موارد تداعی از هر دو طرف بخواهد که قسم بخورند.

مقتضای روایات در فرع سوم

در مقام دو روایت وجود دارد که ممکن است با تمسک به آن‌ها بتوان مشکل را حل کرد:

روایت اول: روایت عمر بن یزید

«مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عُمَرَ بْنِ يَزِيدَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص‌ إِذَا التَّاجِرَانِ –یعنی بایع و مشتری- صَدَقَا بُورِكَ‌ لَهُمَا فَإِذَا كَذَبَا وَ خَانَا لَمْ يُبَارَكْ لَهُمَا وَ هُمَا بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا فَإِنِ اخْتَلَفَا فَالْقَوْلُ قَوْلُ رَبِّ السِّلْعَةِ أَوْ يَتَتَارَكَا- یعنی یا اقاله کنند-.»[9]

طبق این بیان، قول بایع که ادعا می‌کند مبیع کتاب مکاسب است مقدم می‌شود.

مرحوم خویی رحمه الله نیز در موردی که بایع و مشتری در مقدار ثمن نزاع می‌کنند و بایع ادعا می‌کند که ثمن زیاد بود مثلا ده میلیون بود و مشتری ادعا می‌کند که ثمن مثلا پنج میلیون بود، به این روایت تمسک کرده و قول بایع را مقدم کردند[10] .

ولی به نظر ما روایت اختصاص به این مورد ندارد.

روایت دوم: مرسله بزنطی

«عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي الرَّجُلِ يَبِيعُ الشَّيْ‌ءَ فَيَقُولُ الْمُشْتَرِي هُوَ بِكَذَا وَ كَذَا بِأَقَلَّ مِمَّا قَالَ الْبَائِعُ فَقَالَ الْقَوْلُ قَوْلُ الْبَائِعِ مَعَ يَمِينِهِ إِذَا كَانَ الشَّيْ‌ءُ قَائِماً بِعَيْنِهِ.»[11]

بنا بر اعتبار مرسلات بزنطی این روایت نیز دلیل بر تقدم قول بایع است.