درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: بررسی جواز مخالفت با قطع تفصیلی در چند فرع فقهی

ادامه بررسی فرع دوم

بررسی کلام مرحوم خویی رحمه الله

بحث در بررسی کلام مرحوم خویی رحمه الله در تکمله منهاج بود. ایشان فرموده‌اند: غرض زید از ادعای «بعتک هذا الکتاب» این است که اثبات کند عمرو بدهکار به ثمن کتاب است و این خلاف استصحاب عدم اشتغال ذمه عمرو به ثمن است لذا زید مدعی و عمرو منکر است[1] .

در رابطه با کلام ایشان چند مطلب (سه مطلب) بیان کردیم و گفتیم که بعید نیست عمرو مدعی باشد نه زید زیرا همان‌طور که صاحب عروه رحمه الله فرموده‌اند: کلام عمرو خلاف اصالت احترام مال مسلم است زیرا در انتفاع به مال مسلم اصل عدم مجانیت است مگر این که مجانیت ثابت شود و این یک اصل عقلایی است که مورد تایید بعضی از روایات مثل موثقه اسحاق بن عمار است که در جلسه قبل آن را مطرح کردیم. و این اصل عقلی که مورد امضاء شارع نیز هست مخصص دلیل استصحاب است.

مطلب چهارم

بررسی کلام مرحوم خویی رحمه الله در تفسیر شرط الخیار

مرحوم خویی رحمه الله در بحث خیار شرط فرموده‌اند: بازگشت خیار در مواردی که به تعبد نیست بلکه ناشی از شرط صریح یا ارتکازی متعاقدین است، به تقیید ملکیت است یعنی زید ملکیت این کتاب برای عمرو را به نحو مطلق اعتبار نمی‌کند بلکه می‌گوید: اعتبار می‌کنم که تو مالک این کتاب هستی مادامی که من به‌خاطر امتناع تو از اداء ثمن آن را فسخ نکنم یعنی ملکیت عمرو محدود به زمان فسخ است و مازاد بر آن جعل ملکیت برای او نشده است. ایشان معتقد است که جعل خیار توسط متعاقدین با اطلاق جعل ملکیت توسط آن‌ها تهافت دارد زیرا این که زید بگوید عمرو به نحو مطلق مالک این کتاب است چه بعد از فسخ و چه قبل از آن، تهافت است لذا جعل ملکیت نمی‌تواند مطلق باشد[2] . و ایشان بر این مبنای خود ثمرات فقهی نیز مترتب کرده است. مثلا در بحث نکاح فرموده‌اند: نکاح به شرط خیار باطل است زیرا معنای آن «جعل زوجیت مغیّات به فسخ» است و چنین زوجیتی در شرع وجود ندارد زیرا ازدواج در دین یا ازدواج دائم است و یا ازدواج موقت به زمان و ازدواج محدود به مادام عدم الفسخ در شرع وجود ندارد لذا این نکاح باطل است. ما ندیدیم که غیر از ایشان کسی این نکاح را بطل بداند.

(با توجه به این مقدمه) مرحوم خویی رحمه الله باید طبق این مبنای خود قائل شوند که فرع مذکور از باب تداعی است نه از باب مدعی و منکر زیرا گرچه از یک جهت زید مدعی ثمن و عمرو منکر آن است ولی از جهت دیگر عادتا غرض زید از ادعای بیع این است که در صورت عدم اعطاء ثمن عقد را فسخ کند و کالا را پس بگیرد یعنی زید ادعا می‌کند که در صورت عدم اعطاء ثمن خیار دارد- مرحوم خویی رحمه الله به تبع مرحوم نایینی رحمه الله فرموده‌اند: بازگشت خیار تخلف از اداء ثمن به شرط الخیار است. ولی بعضی دیگر قائل هستند به این که این یک حق عقلایی است و ربطی به شرط الخیار ندارد- و چون خیار بایع در موارد امتناع مشتری از اداء ثمن ناشی از شرط ارتکازی است پس بازگشت آن به جعل ملکیت مقید به مادام عدم الفسخ است و این ادعای زید مطابق با استصحاب عدم جعل ملکیت مازاد بر زمان فسخ است لذا عمرو که ادعا می‌کند ملکیت به نحو مطلق -حتی نسبت به ما بعد از فسخ- جعل شده است ، ملزم به اثبات است. بنابراین هر کدام از یک جهت مدعی و از جهت دیگر منکر هستند.

البته این بنا بر مبنای ایشان در تفسیر خیار ناشی از شرط متعاقدین است ولی اولا: این مبنا درست نیست زیرا شرط الخیار به معنای شرط حق الغاء است و عرفا کسی برای خود چنین حقی قرار می‌دهد که قبل از آن یک اعتبار مطلقی جعل کرده باشد و برای خودش حق الغاء یعنی حق ازاله و اعدام آن اعتبار را قرار می‌دهد زیرا اطلاق رفض القیود است. بنابراین نکاح به شرط خیار یعنی انشاء نکاح دائم و فقط زوج برای خود حق الغاء قرار می‌دهد. زوج با این که زوجیت مطلقه مادام العمر را انشاء کرده است و لکن در ضمن آن می‌گوید اگر با اعمال خیار خود این عقد را فسخ کردم این اعتبار مطلق من مؤثر در زوجیت عقلائیه و شرعیه نیست و در عالم اعتبار عقلائی آن زوجیت منحل است و این هیچ محذوری ندارد.

وقتی مدیر یک مجموعه شخصی را به مدت خاص مثلا پنج سال به عنوان مدیر شرکت نصب می‌کند در حالی که در ذهن خودش این است که هر موقع خواست می‌تواند او را عزل کند در این جا این نصب به نحو مطلق است و فقط رییس برای خودش حق الغاء قرار داده است و این اعتبار مقام برای این شخص اعتبار محدود به مادام عدم العزل نیست بلکه اعتبار به مدت پنج سال است.

و بر فرض اطلاق جمع القیود نیز باشد اشکال ندارد که شخص ملکیت را به نحو مطلق جعل کند زیرا انشاء من مساوق با وجود این مُنشأ در عالم اعتبار عقلایی نیست و من برای خود حق الغاء قرار می‌دهم که بعد از الغاء و فسخ من دیگر این مُنشأ در عالم اعتبار عقلایی وجود نداشته باشد و از بین برود.

لذا وقتی دو نفر در نزاعی که با هم دارند انشاء مصالحه می‌کنند در این جا شخص اول وقتی می‌گوید «‌تصالحت معک یا فلان» مصالحه قبل از قبول طرف دیگر محقق نشده است ولی در عین حال انشاء تصالح از طرف شخص اول کامل شده است ولی فقط در مرحله انشاء شخصی محقق شده است و خود شخص نیز اعتراف دارد که هنوز مصالحه در عالم اعتبار عقلایی محقق نشده است و بعد از قبول طرف دیگر محقق می‌شود.

در مقام نیز بایع انشاء مطلق می‌کند برای این که زمینه درست کند تا برای خودش حق الغاء قرار دهد و آن انشاء گرچه مطلق است ولی بعد از الغاء دیگر در عالم اعتبار عقلایی موجود نیست گرچه اطلاق جمع القیود باشد.

ثانیا: ممکن است گفته شود حتی بنا بر تفسیر شرط الخیار به تحدید ملکیت ما دام عدم الفسخ نیز زید که مدعی خیار است با این که قول او موافق با استصحاب عدم جعل ملکیت برای بعد از فسخ است ملزم به اثبات است. زیرا ملاک تشخیص مدعی مخالفت قول او با اصل و حجت شرعی نیست –که مرحوم خویی رحمه الله فرموده بودند- بلکه مدعی کسی است که از نظر عقلاء ملزم به اثبات است.

مرحوم امام و شیخ مرتضی حائری رحمهما الله و آیت الله سیستانی حفظه الله این مطلب را بیان کردند. لذا آیت الله سیستانی حفظه الله فرموده‌اند: اگر زن و مرد در نوع ازدواج با هم نزاع کنند کسی که ازدواج دائم را ادعا می‌کند با این که قول او موافق با استصحاب بقاء زوجیت است، مدعی است زیرا از نظر عقلاء او ملزم به اثبات است[3] . و همچنین در موردی که هردو قائل هستند به این که ازدواج موقت بود ولی یکی ادعا می‌کند که مدت آن یک ماه بود دیگری ادعا می‌کند که مدت آن یک سال بود، کسی که ادعا می‌کند مدت عقد یک سال بود با این که قول او موافق با استصحاب بقاء زوجیت تا یک سال، است، مدعی است و از نظر عقلاء ملزم به اثبات است و این از باب این که کلام او خلاف ظاهر است، نیست چون اصلا ممکن است کلامش خلاف ظاهر نیز نباشد بلکه از این باب است که عقلاء می‌گویند این شخص چون یک چیزی را علیه طرف مقابل ادعا می‌کند باید آن را اثبات کند. در عین حال اگر خود زن و مرد در بقاء زوجیت خود شک کنند –بدون این که با هم نزاع داشته باشند- در هر دو صورت باید استصحاب بقاء زوجیت جاری کنند.

در مقام نیز گرچه قول زید مطابق با استصحاب عدم جعل ملکیت زاید برای بعد از فسخ است ولی از نظر عقلاء او ملزم به اثبات است.

مختار استاد حفظه الله در ملاک تشخیص مدعی و منکر

ما نیز قبلا همین ملاک را برای تشخیص مدعی تایید می‌کردیم و برای ما آن مثال‌هایی نیز ذکر می‌کردیم:

مثال اول: یک دختر و پسر با هم عقد ازدواج می‌خوانند و از زمان عقد تا زمانی که این دو بخواهند به خانه‌ی خود بروند حدود دو سال دختر در خانه پدرش زندگی می‌کند و در عرف آن‌ها نیز دو امر متعارف است یکی این که در این مدت، لازم نیست از شوهر خود تمکین تام کند و دیگری این که در این مدت شوهر لازم نیست نفقه همسر خود را بدهد لذا این‌ها دو شرط ارتکازی در ضمن عقد هستند. ولی مدتی بعد از عقد این دو با هم نزاع کرده و پیش حاکم می‌روند مرد ادعا می‌کند که من در ضمن عقد به زن گفتم که حق تمکین کامل برای من محفوظ است ولی او الان تمکین نمی‌کند با این که مهریه او را نیز داده است (اگر مهریه را نداده باشد اینکه زن حق حبس دارد بحث دیگری است).

طبق مبانی مرحوم خویی رحمه الله باید گفت حق با شوهر است زیرا شرعا زوج حق استمتاع تام دارد مگر این که در ضمن عقد صراحتا یا به نحو شرط ارتکازی شرط اسقاط شود و در این‌جا ولو شرط ارتکازی بر اسقاط حق استمتاع کامل شوهر وجود دارد ولی شرط ارتکازی در صورتی معتبر است که قرینه متصله بر خلاف ذکر نشود و الا اگر قرینه متصله بر خلاف ذکر شود شرط ارتکازی نیز از بین می‌رود زیرا شرط ارتکازی ناشی از ظهور انصرافی عقد است و در صورت ذکر قرینه متصله بر خلاف این شرط ارتکازی منعقد نمی‌شود. و نمی‌توان با استصحاب عدم قرینه متصله اثبات کرد که ظهور عقد در شرط ارتکازی منعقد شده است زیرا آن اصل مثبت است و استصحاب عدم تقیید اثبات اطلاق نمی‌کند.

بنابراین زن مدعی شرط ارتکازی عدم استمتاع کامل است و مرد منکر این شرط است زیرا ادعای قرینه صارفه کرده است پس زن مدعی است.

ولی این درست نیست و عرف مرد را ملزم به اثبات ادعای خود در بیان قرینه صارفه می‌داند. (باید توجه داشت که در این فرض مرد و زن نسبت به شرط ارتکازی سقوط حق نفقه با هم نزاع ندارند ولی بر فرض که نسبت به آن نزاع داشته باشند همین کلام بعنیه نسبت به آن نیز مطرح می‌شود.)

مثال دوم: زید به عمرو یک میلیارد پول داده است تا با آن تجارت کند به نحوی که سود آن بین هر دو مساوی باشد. و عمرو در اوج گرانی دلار، با آن پول دلار خرید و بعد دلار ارزان شد و ضرر کرد. در این جا با هم نزاع می‌کنند و زید ادعا می‌کند که من به تو گفتم با این پول تجارت کن ولی با آن پول اجنبیه را نخر و کالای داخلی خرید و فروش کن، و عمرو آن را انکار می‌کند و می‌گوید فقط به من گفتی که با این پول تجارت کنم ولی به من نگفتی که با آن دلار نخرم لذا نزد حاکم می‌روند.

مرحوم صاحب عروه رحمه الله در کتاب مضاربه فرموده‌اند: ‌زید مدعی است و ملزم به اثبات است زیرا او ادعای قید زاید می‌کند و عمرو که عامل است منکر است و این قید زاید را انکار می‌کند[4] .

ولی مرحوم خویی رحمه الله فرموده‌اند: عمرو یعنی عامل مدعی است زیرا نمی‌توان با جریان استصحاب عدم قید زاید اطلاق را اثبات کرد چون اصل مثبت است ولی ‌استصحاب عدم اطلاق اذن نسبت به تجارت ارز جاری است –که اثر شرعی آن این است که عامل، ضامن خسارت است- و این استصحاب موافق با قول صاحب سرمایه است زیرا او ادعا می‌کند که من اذن خرید و فروش ارز را به تو ندادم و عمرو که ادعای اذن می‌کند قول او مخالف با استصحاب است لذا مدعی است[5] .

ما نسبت به این مثال می‌گفتیم که گرچه استصحاب عدم تقیید اثبات اطلاق نمی‌کند ولی در نظر عرف مالک ملزم به اثبات است. و حاکم به عمرو نمی‌گوید تو ثابت کن که او قید زاید را نگفته است بلکه به زید می‌گویند که باید ثابت کنی که این قید زاید را بیان کردی.

ولی این ملاک که ما نیز قبلا آن را پذیرفتیم مستلزم یک محذوری است و آن عبارت است از این که در همان مثال دوم اگر زن به تنهایی یا مرد و زن هر دو شک کنند که مرد این کلام یعنی محفوظ بودن حق تمکین کامل برای او را در ضمن عقد بیان کرده است یا نه، وظیفه‌ی زن طبق استصحاب عدم شرط اسقاط حق استمتاع کامل تمکین کامل است و مرد نیز حق استمتاع کامل دارد ولی در صورت نزاع و انکار زن مرد باید بینه اقامه کند. این عرفی نیست که در صورت شک زن یا هر دو حق به مرد داده شود ولی در صورت انکار زن مرد باید بینه اقامه کند و در صورت عدم اقامه بینه و قسم خوردن زن حکم می‌شود به این که وظیفه زن تمکین کامل نیست.

بنابراین اصل عقلایی در عقود که مربوط به حقوق بین الناس است اصل عدم قرینه متصله بر خلاف اطلاق عقد است و تا زمانی که این قرینه اثبات نشود عقلاء حتی نسبت به شاک نیز بناء بر عدم می‌گذارند. لذا در مثال مذکور این که در صورت شک زن نیز به او گفته شود باید طبق استصحاب عدم اسقاط این حق شرعی مرد، تمکین کنی، عقلایی نیست. و همان‌طور که در دادگاه مرد را ملزم به اثبات می‌کنند در غیر دادگاه نیز برای شاک همین مرد را ملزم به اثبات می‌دانند و تا اثبات نکند زن که شاک است بنا بر عدم می‌گذارد.

البته ما این را در همه‌ی موارد مطرح نمی‌کنیم و فقط در عقود که مربوط به حقوق بین الناس است آن را بیان می‌کنیم.

بنابراین بر فرض که همان‌طور که مرحوم خویی رحمه الله فرمودند استصحاب عدم جعل ملکیت زایده فی حد نفسه جاری شود و ادعای خیار مطابق با آن باشد ولی در عین حال مدعی خیار ملزم به اثبات خیار است یعنی ملزم است بیع را اثبات کند تا از طریق بیع، خیار تخلف ثمن ثابت شود و چون در عقود و ایقاعات از نظر عقلاء او ملزم به اثبات است برای شاک نیز حجت شرعیه است که بنا بر عدم صحت ادعای زید بگذارد.

و بر فرض که این فرع از مصادیق باب تداعی نیز باشد قاضی بعد از تحالف طرفین حکم به عدم بیع و عدم هبه می‌کند ولی در این‌جا با این که انتقال مال به زید مسلم است زید می‌تواند در طول حکم قاضی اعمال فسخ کند زیرا اگر بیع بود به سبب عدم اعطاء ثمن به او حق فسخ دارد و فسخ می‌کند و مال را طبق حکم قاضی پس می‌گیرد. و نمی‌توان گفت که این مال قطعا به عمرو منتقل شده است زیرا ممکن است در واقع و فی علم الله آن معامله بیع بود و او حق فسخ داشت و اگر حق فسخ نداشته باشد ولی حق تقاص دارد و این تقاص نیز خلاف حکم قاضی نیست. پس بعد از حکم قاضی به رد مال به زید، او نیز یا از باب فسخ بیعی که خودش ادعا می‌کند یا از باب تقاص بنا بر نظر کسانی که معتقد هستند که خیار تخلف ثمن درست نیست، مال را اخذ می‌کند و مال به او منتقل می‌شود و دیگر هیچ مشکلی پیش نمی‌آید.