الموضوع: تغيير آلية الإنشاء للزوم عند العقلاء.

كنا في نقطتين ذكرهما الشيخ الانصاري الأولى أنَّ اختلاف الآثار بلحاظ الاسباب لا بلحاظ الملكية، والثانية أنَّ اللزوم في البيع ذاتي أو في العقود الالزامية ذاتي وحينما يكون ذاتياً يعني يكون انشاء الصحة من دون اللزوم الحقي ليس هو ماهية للبيع، وتقريباً قد استوفينا كلام الشيخ والنكات التي وردت فيه.

ووصلنا إلى كلام السيد اليزدي والآخوند ومحصل كلامهما:- أنَّ الملكية التي تنشأ في البيع أو الاجارة أو القرض أو الهبة أو الصدقة أو الوقف هي متفاوتة الدرجات وخيوط السلطنة التي هي مجموعها ملكية هذه الخيوط في السلطنة في العقود تختلف في نقلها من عقد عن آخر ، ففي البيع - وهذه نكتة دقيقة صناعية دقيقة ومهمة جداً - الفرق بفي الملكية بين الهبة والبيع أنَّ الملكية في البيع برمتة خيوطها نقلت إلى الطرف الآخر سواء في المبيع أو في الثمن والذي بقي من هذه الملكية هو خيط واحد تعلق بفسخ العقد في الموارد التي شرع فيها الخيار، فلا تناقض ولا تدافع بين كون البيع اللزوم فيه ذاتي وبين الخيار لأنَّ معنى اللزوم فيه ذاتي وإن كان اللزوم حقياً أنَّ المكلية بخيوطها برمتها قد نقل عدى خيط واحد وهو خيط التسلط على العقد أي الخيار، بينما الملكية في الهبة أنَّ نفس الملكية لم تنقل بجميع خيوطها وإنما بقي خيط واحد من خيوطها بيد المالك السابق وهو أنه يستطيع أن يستردّها ويتصرف فيها، فإذا كان له خيط من الملكية فلا يحتاج حينئذٍ إلى أن يفرض بأنَّ له سلطنة على عقد الهبة لأنه توجد عنده سلطنة على نفس العين فضلاً عن العقد الناقل للعين، يعني أنَّ عقد الهبة الناقل للعين هو لم يستطع أن ينقل كل خيوط السلطنة على العين وإنما نقل جلّها وبقي بعضها فإذا بقي بعضها فحينئذٍ بطريق تكون أولى له سلطنة على العقد ولكن بسلطنته على العين، من ثم الجواز الحكمي لردّ العين تلقائياً هو فسخ تبعي لعقد الهبة، فهو عنده سلطنة على فسخ الهبة بالتبع أيضاً، فإذاً معنى أنَّ اللزوم ذاتي أو الملكية تختلف بين باب العقود اجائزة والعقود اللازمة أن الملكية في العقود الجائزة لم تنقل برمتها إلى الطرف الآخر.

فإذاً بعد عقد الهبة وبعد القبض يحصل نقل للملكية ونقل الملكية هذا ليس بتام وإنما بعض خيوط الملكية بعدُ باقٍ بيد المالك السابق الواهب.

فإذاً الفرق بين الهبة وبين البيع والاجارة والقرض من العقود اللازمة بين العقود الجائزة هو فرق معنوي وليس فرقاً في الاسباب بل يوجد فرقٌ حتى في المسبَّب، وأصلاً فرق الاسبباب هو بلحاظ المسبَّب، ففي العقد اللفظي ينشأ فيه اللزوم واللزوم معناه هو نقل الملكية برمتها بينما في غير العقد اللفظي أو قل في العقد غير اللفظي قل لا ينشا اللزوم يعني أنَّ الملكية لم تنقل برمتها، فالتعهد مثلاً كان بتسعة وتسعين من الملكية قد نقلت في الهبة ولكنه لم يتعهد بنقلها مائة بالمائة فيكون هذه الواحد بالمائة هو خط رجعة للمالك الواهب، فمادام التزم بتسعة وتسعين بالمائة أو أقل مثلاً فذاك الطرف يستطيع أن يتصرف ولكن المالك السابق أيضاً لا زالت لديه سلطنة.

فإذاً الفرق بين العقود اللازمة والعقود الجائز هو أنَّ القضية ليست قضية لفظ وفعل من حيث هو لفظ ومن حيث هو فعل وإنما الفعل لا يستعمله العقلاء والعرف لانشاء هذا المعنى من اللزوم وهو نقل الملكية برمتها، بينما إذا استخدموا اللفظ فهنا يوجد نقل للملكية برمتها.

وهنا توجد وقفة في البحث لا بأس بأن نذكرها:- وهي أنه مر بنا أنَّ أدلة الصحة الشرعية موضوعها هو الصحة العرفية وأدلة اللزوم الشرعي موضوعها الصحيح شرعاً واللازم عرفاً، ما هو موضوع أدلة ﴿ أوفوا بالعقودد ﴾؟ إنه الصحيح شرعاً واللازم عرفاً، وأما أدلة الصحة الشرعية فموضوعها الصحيح عرفاً فلابد وأن يكون العقد صحيحاً عرفاً، ولذلك تسمى أدلة اللزوم في المعاملات أو أدلة الصحة بالأدلة امضائية، وامضائية يعني أنَّ الشارع يقوم بتشذيب وتهذيب وتنقية وترشيد للتقنين العقلائي ثم يمضيه، ومر بنا أنَّ أدلة الامضاء عبارة أخرى عن فسح المجال للتقنين العقلائي ومشاركة له في التقنين فيكون التقنين مزدوج بين التقنين العقلائي والتقنين الشرعي وهذا مرَّ بنا ، ومرَّ بنا أكثر من ذلك وهو أنَّ الامضاء يعني فيما يعنيه هو امكانية تبدل التقنين العقلائي، مثلاً في ﴿ احل الله البيع ﴾ أي بيع هو؟ إنه البيع العرفي، وأي بيع عرفي أحلَّه الله فهل هو البيع العرفي في زمان الشارع فقط أو هو البيع العرفي في كل الأزمنة؟، وهذا بحث حساس جدً، ومثلاً مرَّ بنا أنَّ الشارع اشترط في صحة الهبة وأصل وجود الهبة وفعلية الهبة وكذلك في الصدقة والوقف القبض، وأي قبض اشترطه الشارع؟ إنه القبض العرفي وليس القبض الشرعي، فهذا القبض العرفي الذي اشترطه الشارع هل هو في زمانه أو في كل زمان أو كل زمان بحسبه؟، ولذا مثلنا بهذا المثال وهو العقارات فإنه عرفاً إذا أوقف أرضاً أو وهب أرضاً أو عجلة أو أيّ عين مملووكة لها سجل ولكنه وهبها أو اوقفها من دون أن يسجل هذا العقار أو العجلة باسم الموهوب أو باسم الموقوف عليهم أو المهدى إليهم فهل هذا قبض - حتى لو اعطي المفاتيح ليتصرف فيها -؟ إنه في هذا العصرنا الحديث لا يعتبرون هذا قبضاً لرقبة العين وإنما هو قَبَض المنفعة باستلام المفتاح ولم يقبض رقبة العين، إنما هو يقبض رقبة العين إما بالسجل أو بالمكاتبة القانونية أو كاتب العدل – يعني الأمور التي فيها محاسبة قانونية - أما من دون هذه فالمرور لا يعتبر هذا قبض لرقبة العين، وهذا النمط من القبض ليس بموجود في أيام النص ولكن العرف العقلائي الآين قد تبدل فيا ترى هل القبض في باب الهبة يحمل على القبض في زمن النض أو القبض في زماننا؟ إذا كان عرفياً فالعرف يتبل فبالتالي إذا أخذ الشارع الموضوع عرفياً فالعرف يتبدل ففي زمن من الازمنة هذه الهيأة المعين تعتبر تأدب واحترام ولكن في زمن آخر هذه الهيأة تعتبر أسباب، فالموضوع يتغير، كما أنَّه يتغير بحسب البلدان ففي بلد تكون طريقة الاحترام هي بطريقة معينة افترض أنها غير الطرق التي حددها الشارع وإنما مهي عرفية ففي بلد يكون احترام الولد لوالديه أو لأرحامه بشيء ولكن في بلد آخر تعتبر اهانة فليس له في تلك البيئة أن يمارس نفس الآلية لأنها في ذلك المجتمع تعتبر اهانة.

فإذاً إذا بنينا على أنَّ الامضاء جانب منه عقلائي عرفي ولو بلحاظ الموضوع وجانب منه شرعي فهذا الجانب الشرعي والتقنين الشرعي هو معلق ويناط بالتقنين العقلائي والتقنين العقلائي قابل للتبدل والتغيير.

وهناك مثال آخر:- وهو تعيين الثمن، ففي موارد عديدة أنه عند العقد تعين الثمن وتعين المبيع ولكن توجد الآن بيوعات عقلائية دولية عالمية مثل النفط وأمثاله التي هي كميات كبيرة جداً والتفاوت فيها ليس بيسير أو كخمسمائة سيارة شبح مرسيدس مثلاً فهذه كمية ليست بسيطة فالصفقة تعقد بين شركتين أو بين تاجر وشركة أو بين تاجر ومصنع لا يمكن تحديد ثمناً بحسب يوم العقد لأنَّ أحدهما سوف يصير مغبونً، يعني طريقة التقييم العقلائي والمعيار المالي العقلائي يرون أنَّ هذا مخاطرة وغرر لأنه ليس من المعلوم أنها كم ستكلف لأنه بين العقد وبين الاستلام ستة أشهر أو سنة والكلفة يمكن أن ترتفع وتنزل فلا يمكنهم أن يحددوا القيمة فإنَّ السوق غير منضبطة بخلاف ما إذا قالوا مليون برميل نفط بسعر يوم التسليم فهنا لا توجد مخاطرة وإنما يرون أنَّ الطريقة سليمة جداً، ففي الكميات الكبيرة التي يكون التفاوت فيها لو كان بالسَّنتِ الواحد يُظهِر مليارات فمن الجهالة بمكان أن يعيّن السعر يوم العقد، وهذا استفتاء جرى من قبل لأعلام منهم السيد الروحاني ولعله في بداية التسعينات وظاهراً كان بعد السيد الخوئي بقليل فكل الأعلام افتوا بأنه لا يصح وقد كان محل ابتلاء ولكني قلت بل الأمر بالعكس فإنَّ هذا هو الصحيح وخلافه هو اللا صحيح لأنه الآن كسعر بيئة مالية اقتصادية يكون استعلام الثمن عقلائياً بهذه الطريقة وكذلك الحال في الجهالة والشارع لا توجد عنده طريقة استعلام حقيقة شرعية وإنما هي حقيقة عرفية فإنَّ الشارع حينما حكم بأن الغرر مبطل للبيع فأيَّ غرر هو؟ إنه الغرر العقلائي العرفي والبيئات تتبدل والآليات تتبدل وهلم جرا.

وبكلمة:- إنه عندنا في الأبواب المعاملية المختلفة إذا أخذ الشارع قضية فيكون المرجع هو العرف، ودعونا نأخذ مثال العشرة بالمعروف، فإنها في بيئة الشرق الوسط هي نمط وأما العشرة بالمعروف في بيئة الغرب هي بنمط آخر- هذا بغض النظر عن المحرمات وإنما كلامنا في المباحات - وأحد الاخوة من البيوت العلمية وهو باحث وله باع كبير قد ذكر امثلة كثيرة للجالية المؤمنة الموجودة هناك وكيف أنَّ اعرافهم في المباحات تختلف عن الاعراف الموجودة هنا فإنَّ الخطاب الديني لهم يختلف عن الخطاب الديني للموجودين هنا والمشاكل الفكرية والاجتماعية عندهم تختلف عن المشاكل الفكرية والاجتماعية الموجودة عندنا، وكلامنا هو في ضمن المباحات وساحتها ولكن بالتالي هي ضابط ةعرفية تتبدل من بيئةٍ إلى أخرى، بل في الشرق الأوسط نفسه ترى في بيئة جغرافية معينة كذا وفي أخرى كذا وفي عرفٍ معين كذا وفي غيره كذا وهذا الشيء موجود، وكلامنا في المباحات وليس في المحددات الشرعية فإنه إذا تدخل الشارع وحدد آلية معينة فهذا بحث آخر وإنما كلامنا في المحددات العرفية التي أناط الشارع بها أحكاماً شرعية، فالعشرة بالمعروف بين الزوجين ما هو معاناها؟ العشرة بالمعروف يعني العرف وهو استحقاق لكلا الطرفين في ضمن المباحات فإنها قابلة للتبدل في الزمن الواحد من بيئة إلى بيئة، كما ذكر القدماء في المعدود والمكيل والموزون مثلاً سلعة معينى في بلد موزونة وفي بلد آخر مكيل وفي بلد ثالث معدود فالحكم حينئذٍ سوف يختلف، يعني طريقة الاستعلام المالي لقيمة وتحديد العدد يختلف ففي هذا البلد مثلاً يكتفون بالكيل فيندفع الغرر به وفي بلد آخر يكتفون بالوزن يعني يكون التدقيق عندهم أكثر، والعدد أكثر تدقيقاً من الكيل وأقل من الوزن فهذه ثلاث مغايير لسلعة واحدة وسببها اختلاف الظروف المالية من بيئة إلى أخرى، فإذا كان في الزمن الواحد يقبل القدماء بهذا بكيف بك من ذاك الزمن إلى هذا الزمن طريقة دفع الغرر تكون بماذا فهل تكون بتحديد سعر البرميل يوم العقد فإنَّ هذا غير صحيح أو احدد كمية من السيارات أو حتى لو كانت سيارة واحدة فحتى البيوعات التي تحصل لسيارة واحدة فيقولون نحن نأخذ منك العربون أما تحديد السعر النهائي يكون بحسب يوم القبض لأنهم لا يعرفون كم تصير الكلفة هذا فضلاً إذا كانت الكمية كبيرة، فإذاً إذا أخذ المعيار العقلائي يداً في الصحة أو في اللزوم فسوف ييتّبع إذا تبدل، هو في الزمن الواحد القدماء قبلا ذلك بلحاظ الاعراف المختلقة متزامنا فكيف لا يقبلونه إذا اختلفت الأزم والاراضي والآليات وهذا باب مهم وخطير جداً في باب المعاملا، ومع احترامنا للأعلام أنه الكل ولا بذاك المستوى في فتح هذا الباب فتح والحال أنه لابد منه.

والسيد الخوئي في توجيه السرقفلية يقول مع وجود الوضع القانوني الوضعي حينئذٍ السرقفلية حينما يؤجر المؤجر هذه الشيء والآن ابتداءً نستعرض كلام السيد الخوئي الذي ذكره قديماً ففي البداية صاحب الدار أو الحانوت يريد أن يؤجره على مستأجر فصاحب الدار أو الحانوت أنه هناك قانواً وضعياً يجعل للمستأجر الحق في البقاء أبداً نعم تتغير قيمة الاجارة وهذا لا مانع منه ولكن لا حق له في اخراج المستأجر وهذا هو معنى حق السرقفلية، ومن احد التقريبات التي ذكرها السيد الخوئي لحق السرقفلية - وطبعاً توجد تخريجات عديدة ونصوص عديدة ولكن لاحظوا هذا التخريج فإنه تخريج عقلائي امضائي عرفي الذي اعتمده السيد الخوئي أو غير من الاعلام الذين قبله أو بعده، فالتقريب يقول أيها المالك للدار أو الحانوت في ظل وجود فقانون وضعي قهري غير شرعي تقدم أنت على هقد الاجارة لدارك - فإنه في دول كثيرة إذا استأجر المالك الشقة مثثلاً ستذهب عنه قدرة الاستئجار ولكن المستأجر يمكن أن يبيع السرقفلية لها ولكن هذا بحث آخر وهذا الشيء له أسباب مختلفة كالاكتضاض السكاني أو شيء آخر فهم يراعون جانب المستأجر أكثر من جانب المالك - فهذا المالك لدار أو لحانوت أو دكان إذا آجره يدري أن المستأجر لم يستوفي المنفعة في الاجارة فقط بل سيكون له سلطنة على الاستئجار والاجارة المستدامة حينئذٍ أنت أيها المالك حينما تقدم على هذه الاجارة صحيح أنه لك قيمة الاجارة أو قل آجرتك هذه الدار بضميمة مال السرقفلية فإذا لم ياخذ مال السرقفلية فهذا المالك قد اقدم على شيء خاطئ لأنه يعلم بأنَّ الوضع التكويني ليس بمقدر اخراج هذا المستأجر ولكن مع ذلك يقدم عليه بنفسه، لا أنه يريد أن يقول إنَّ هذا ليس شرعياً بل يريد أن يصور شرعية هذا شلاعية حق السرقفلية ولو بسبب قانون وضعي ما أنزل الله به من سلطان وهو غير شرعي، فأنت تعلم بأنه لا توجد عندك قدرة على اخراجه وهو أيضاً يعلم بأنه إذا استأجره فسوف يبقى وكأنما السيد الخوئي يقول هناك شرط عقلائي عرفي ضمني بأني أستأجر منك هذا المحل بشرط أن ابقى فيه فإن القانون الوضعي القهري القانوني هو هكذا فإن هاذا القانون الوضعي يفرض حال ويفرض بيئة ويفرض وضع تكويني معين فهذا الوضع النكويني المعين مع علم المتعاقدين في الاجارة به من الواضح كأنما يصير شرطاً ضمنياً بأنَّ هذا الجانب مبذول لك لأنه لا قدر لي في الاسترجاع ولا قدرة للمالك في أن يسترجعه من المستأجر فإذا هو قد أقدم على ما يعلم وهذا يمسه السيد الخوئي بالتبدل العرفي أو غيره من الاعلام، فلاحظ أن اعرف مع أنه عرف وضعي غير شرعي في نفسه ولكن هذا التقنين يفتح نافذة شرعية وهي الشرط الضمني فيكون مصدر شرعية حق السرقفلية هو هذا الشرط الضمني المبني عليه العقد لأنه معلوم لدى الطرفين والأمثلة كيرة في جملة من الابواب فبعض الابواب روعيت من قبل جملة من الأعلام ولكن في جملة كثيرة من الابوبا غفل عنها في فتاوى الاعلام والحال أنَّ الضابطة واحدة.

فإذاً في موارد المعاملات موارد عقد النكاح وموارد الايقاعات وموراد بعض الاحكام بالعشرة بالمرعوف وما شاكل ذلك في هذه الموارد إذا أناط الشاراع حكمه على موضوع عرفي وقابل للتبدل في الزمن لاواحد فضلاص عن الازمنه المهتلفة فإذاً لابد من ملاحظة الموضع العرفي وهذا نوع من فسح المجال لموكابة الحكم الشرعي للمتغيرات البيئية والشرع أناطه بالعرف ولم ينطه بالعرف ولم يحدد حقيقة شرعية؟ لأنه يعلم أن العاملي العرفي متغير متكيف متلون بحسب حاجات البيئات المختلفة إما في الزمن الواحد أو على طول الأزمنة وهذا لا يصطدم مع الشرع فإن الشارع اناط ذلك بالعفر فالشارع قال الشرط الضمني جائز ولو بسبب قاهر ولكنه ضمني بني عليه العقد، في مثال السرقفلية يعني أنَّ هذا شرط ضمني فانت أيها المالك ليست لديك قدرة تكوينية أن ترج المستأجر ومع علمك بعدم قدرك التكوينية ولو بسب قانون وضعي فهذا هو شرط ضمني وحينما يكون شرطاً ضمنياً فسوف يكون شرعياً لأن عن طريق نافذة الشرط الضمنين ولكن كان هذا الشرط الضمني بسبب قاهر ولكن بالتالي هو شرط ضمني. الآن إذا كان أحد الزوجين فيه عيوب فهذا عيب تكويني ولكن بالتالي الشارع يجعل له خيار الفسخ وتكييف شرعي والحال أن العيب وجوده تكويني فالمقصود أن هذا ببحث حساس جداً ونحن ذكرناه اليوم لأجل أنَّه الآن في زماننا العقد اللفظي بمفرده في البيوعات الخطيرة لا يعتبرونه إنشاء لزوم بل انشاء اللزوم يحتاج إلى مكاتبة زيادة على العقد وربما عرفاً في بعض البيوع الخطيرة جداً زيادة على المكاتبة واللفظ الشهود والشهادة أو الرهن وهذا أمر حاصل في القضايا الخطيرة جداً بين الدول أو ما شاكل ذلكن فإنشاء اللزوم لا يتم بمفرده خلافاً لمشهور الاعلام بل العرف الآن تبدل في البيوع الخطيرة جداً جداً فهم لا يعتبرونه بيعاً لازماً من دون تسجيل قانوني وكأنما يعتبرونه انشاء للبيع مع الخيار عرفاً، مثلاً أرض خطيرة من دون أن تسجلها في سجل الطابو يعتبرونه أنك لم تنشئ اللزوم وإنما بعده البيعان بينهما خيار وهذه نكتة مهمة جداً، وهذا ليس تصرفاً في الحدود الشرعية وإنما الشرع أناط البيع بآلة اللزوم العرفية لا العرف الذي هو في زمان النص وإنما العرف كلما تبدل وكل بحسبه، الآن في هذا العرف إذا كانت أرض كبيرة خطيرة أو كل أرض عقارية إذا لم تسجلها فأنت لم تنشئ اللزوم وإنما أنشأت بيعاً خيارياً، وهذا عرف دارج فإنَّ البيوع في الأراضي أو في العقارات أو في السيارات التي فيها سجل وليس فقط قضية قبض من دون هذه الآلية كما هي في القبض أيضاً كإنشاء لآلية اللزوم يعتبرون هذه الانشائيات أنت أنشأت العقد خيارياً ولكل منهما أن يرجع إلا أن ينشئ السجل فإذا أنشئ السجل فهنا أحكم العقد، وهذا ليس من تصرف العرف في الشرع كما بينا وإنما هو في الحقيقة أنَّ آلية الانشاء قد تبدلت في بعض البيوعات عرفاً فلابد من اتباعها.