الموضوع: آلية الانشاء للصحة واللزوم في العقود درجات️

الأسئلة اكملناها فننتقل إلى جانب آخر من البحث، الجانب الآخر ـ هي مرتبطة بالأسئلة ـ ما ذكره الشيخ جعفر كاشف الغطاء، ذكر ثمان اشكاليات على مبنى المشهور في المعاطاة لننظر هذه الاشكاليات واردة ام لا، تعبير كاشف الغطاء انه قول المشهور في المعاطاة يؤدي الى تاسيس فقه جديد ومستلزم لتاسيس قواعد جديدة، نستعرض للاشكاليات التي استعرضها كاشف الغطاء في خضام هذا التحليل الصناعي للمعاطاة، طبعا قبل ان ندخل في هذه الاشكاليات لكاشف الغطاء وهي قريبة الصلة بالأسئلة التي مرت، المحصل مما نقحنا على ضوء تحقيق العلمين الآخوند الخراساني والسيد اليزدي هكذا، نعم فيه نكتة اخرى امس واعدت الإخوان نذكرها واذكر هذه النكتة تتميما واذكر المحصل ثم ندخل في اشكاليات كاشف الغطاء.

النقطة الاخرى التي مرت بنا امس ان آليات الانشاء عرفا لها محاسبة خاصة، فالمعاطاة بالفعل او بدون قول صريح او بدون قول ينشأ به، المعاطاة في الحقيقة نوع من التساهل والتسامح في آلية الإنشاء قد تصلح للاذن والمأذونية فقط وهي اباحة مالكية بتعاوض او تصلح الى التمليك من دون لزوم ومعنى التمليك من دون لزوم مر بنا انشاء الصحة من دون اللزوم في البيع اما بمعنى اباحة او بمعنى التميلك غير التام او اشتراط الخيار، ما دام ما انشأ بعقد لازم يعني تمليك ما يبقى حق الخيار بلغ ما بلغ الا اذا حدثت ملزمات المعاطاة، درجات في آلية الانشاء.

واستشهدنا على ذلك ان العقلاء في الاموال الخطيرة ما يكتفون بالعقد اللفظي يحتاجون حتى العقد الكتبي، بل في بعض الامور الخطيرة ما يكتفون حتى بالعقد الكتبي بل يشترطون العقد الكتبي الرسمي، شبيه القبض في العقار، بنينا عليه انه بدون القبض، القبض اليدوي الخارجي لمفاتيح البيت يروح يسكن في البيت هذا ليس قبضا هذا تسليط على المنفعة وليس تسليط على رقبة العين، اذا اردنا تسليط على رقبة العين لابد من تسجيل العقار.

الوالد وهب لاحد الاولاد يقول راح اسكن ولك البيت، ما يفيد ما دام ما سجل باسمه، وبعده توفي الوالد ما فيه الفائدة لانه لم يقبضه العين بل اقبضه المنفعة ولم يقبضه عين البيت و عين البيت لا بد ان يقبضه بالتسجيل حتى لو لم يكن مفاتيح. الوالد للميت وهب للام الزوجة هي زوجة للميت وام للاولاد والكثير يشتبه في الارث سهم الام او سهم الزوجة؟ سهم الزوجة، يعني يلاحظ فيه الميت لا يلاحظ فيه الورثة، والكثير يشتبه عليه، المراة او غير المراة، او مثلا المراة ماتت، فللزوج سهم الزوج او الاب؟ سهم الزوج يعني لابد ان تلاحظ كل شخص من الورثة مع الميت لا تلاحظ مع الورثة الآخر، كثيرا ما يلاحظ في استفتاء العوام هذا، نعم.

على اي تقدير فاعطى البيت بدو ان يسجل هذا ما يفيد، والبيت يرجع تركة للكل غاية الامر نقول بان هذا البيت وصية في الثلث للزوجة، نعم بحكم الوصية مرادات الميت التي لم تتنجز ولم تتحق واظهرها، تكون بمثابة الوصية والوصية نافذة في الثلث لا اكثر، فاذن آلية الانشاء عند العقلاء كما في القبض درجات وليس درحة واحدة، وليس لاحد يقول في زمن السابق قبل السجلات العقارية كان مقبول القبض باليد الخارجية وليكن وتغير الزمان الان السيطرة والتسلط ما يكفي فيه اليد الخارجية.

فالمقصود هذه نكات لازم يلتفت اليها عرفا تبدل موضوعات الاعراف العقلائية من زمن الى زمن، هذا لا يكون تصرف في الحكم الشرعي بل تصرف في الموضوعات والعقلاء قد يتبدل عندهم الموضوعات شبيه هذا ما مر بنا مرارا الان بيع البترول او هي مواد ذات السعر المتقلب موجود في النفط او الغاز او السيارات او غيرها لكن تحديد السعر بيوم التعاقد الان عقلائيا سفاهة مالية اذن تقول ابيعك مليون برميل نفط وان كان النفط بيد البنك الدولي وهو القيم على الكل، فالكل قصر وهو قيم على الكل هذه الحرية الذي يريدها.

ايا ما كان رب الاسرة الصغيرة ليس لها حرية ليس لها قيمومة على اطفالها في التربية لكن هم عندهم قيمومة على الاولين والآخرين من أهل الارض، كل فلوسهم لازم يصير عندهم وهم يقطرون على الشعوب الاموال، عبودية ما شهدها التاريخ من قبل ابدا، واقعا عجيبة يعني، هذا خبير دولي كان في البنك الدولي كتب كتاب اسمه الان صعب قال عبودية التي يقيمها الغرب على شعوب العالم عبودية ورقية لم يشهدها التاريخ من قبل اصلا وابدا هكذا، فنرجع.

المقصود اذن درجات الانشاء مختلفة والقبض يختلف، الان برميل بترول تريد تبيع بالسعر الان لا يكون بيع دين بدين كلي بكلي لا، بترول موجود كلي في المعين، سياراتها موجودة في المصنع، لكن يحدد السعر الان هذه سفاهة اما على طرفه او الطرف الآخر، نعم لسعر يوم القبض الاعلام مشوا على ان هذا جهالة، لا، لا اقول كل الاشياء هكذا بل الاشياء التي بكميات كبيرة ولها قوام في الدخل الوطني او الدولي واسعارها تترقص في البورسة ساعة نازل وبالساعة لا بالايام، فتعيينها بسعر الوقت جهالة تصير، لا يكون بترول او سيارات المصنع فقط بل كل شيء تصنيعه وتوليده بكميات كبيرة وهناك حاجة في السوق الدولي حاجة ماسة لها تعيين السعر بحسب يوم التعاقد يعتبرونها سفاهة عقلائيا وغررا، وهذا الاستفتاء حصل للاعلام ووجه لي ايضا من احد التجار بعد وفات السيد الخوئي الله يرحمه بعد سنة او سنتين كل الاعلام قالوا باطل وما يصح وكذا وانا قلت بالعكس حسب البيئة الموجودة الان عقلائيا تبدل يعني آلية تشخيص واستعلام العوضين في مثل هذه الموارد تحديدها بسعر يوم القبض، هذا لا يكون جهالة بل هذا رفع للجهالة.

على كل فموضوعات الغبن استعلام كامور اخرى هذه عناوين لم يتعبد الشارع فيها، بعناوين يتعبد واخذها شرطا لكن كمصاديق لم يتعبد بالمصاديق المعينة، مصاديقها موكولة الى العرف والوجود العرفي بحسب حاجيات السوق والمال وحاجيات زوايا المعيشية المختلفة قد تختلف من بيئة الى بيئة، مثل شيء معين معدود في بلد وموزون في بلد مثلا وهلم جرا، هذه الامور ما يحدد الشارع لابد ان يكون موزون، وفي بلد مكيل لانه في البلد في الوفرة فيعتبرونه بالكيل وما يعتبرون وفي بلد في شح في هذا المادة الغذائية او البضاعة فمن ثم يحددوه بالوزن او بالقيراط ويعبرون عن الحاجيات السوقية الاقتصادية المعيشية تتحكم فيها البيئة من بيئة الى بيئة من جغرافية الى جغرافية من زمن الى زمن، ما لها معنى هنا مصاديق وموضوعات المعاملية نقول يجب ان تكون على نفس الآلية الموجودة في زمن المحقق الحلي رحمة الله عليه او قبل مائة سنة او قبل عشرين سنة، لا، تتبدل، نكتة مهمة جدا في باب المعاملات، ان آليات الموضوعات ومصاديقها بعد ان لم يحدد لها الشارع حقيقة شرعية اخذ العنوان بوجود عرفي ما وجود تكويني فهي قد يتبدل بيد العرف.

وهذا مر بنا قبل شهر او شهرين فسحة الشارع لصلاحية التشريع العقلائي ان الشارع يعطي صلاحية التشريع للعقلاء في باب المعاملات في الحدود والعناوين والقوانين كذلك الحال في آليات الانشاء، ولا يبعد في الامور الخطيرة ما يكتفى باللفظ خلافا للمشهور، المشهور في زمانهم هكذا لابد من كتابة الان، بعضها ليس فقط لازم كتابة بل كتابة رسمية والا فالعقلاء يرون هذا الانشاء اللفظي او المكتوب الغير الرسمي ليس فيه انشاء الزام في الصحة يعني يبقى حق الخيار يعني يستطيع الطرف ان يفسخ، عقلائيا هكذا، لا من باب التصرف في الاحكام الشرعية، بل تصرف في الموضوعات الشرعية وهذا ليس تصرف في الشرع، فبالتالي آلة الانشاء عند العقلاء في الاموال الخطيرة هكذا.

دعونا ناخذ شواهد في الشريعة على هذا التغيير في آليات الانشاء.

نلاحظ في باب الطلاق ان الشارع لم يكتف بالانشاء اللفظي، قال شرط صحة الانشاء اللفظي صحتا ولزوما وجود شاهدين، مع ان الشاهدين للتوثيق، هذا التوثيق اشترطه الشارع شرطا في صحة صيغة الانشاء، شبيه ايضا والعياذ بالله لعان اربع شهادات، رتب الشارع على التوثيق انه سبب للحرمة الابدية، كانما طلاق ابدي، التلائم بين الزوجين مع ان الشهادات اربعة، هذه الشهادات الاربعة للتوثيق المتعارفة وجهه الشارع كانما سبب للطلاق الابدي بينهما ففي موارد عندنا في الشريعة آلية التوثيق جعلها الشارع آلية انشاء، هذا ما شيء غريب في الشريعة.

فكذلك الحال في البيوعات اذا استجدت عند العقلاء في الاموال الخطيرة يمكن ان يكون آلة التوثيق آلة انشاء عند العقلاء بحيث اذا لم يكن هناك توثيق رسمي او شهود او ما شابه ذلك يعتبروها ليست بهذا، آلة انشاء للملكية وليست آلة انشاء لللزوم فيبقى لكل طرف حق الخيار وهذا ليس تلاعب في الاحكام الشرعية واحكام العقود، هذا تصرف في الموضوعات ان العقلاء يعتبرون هذه آلية الانشاء او الالزام، ولذلك الاعلام لاحظوا هنا في الانشاء بالفعل في المعاطاة اختلفوا هل عند العقلاء آلية انشاء او لا، الزامية او ليست الزامية، او آلية الانشاء للالزام او آلية الانشاء للصحة ام لا، اختلفوا عقلائيا هذا الاختلاف فيه، والصحيح هو على درجات كما مر بنا امس، هذا جانب يحب ان تلتفت اليه ان آلية الانشاء يمكن ان تتغير وما فيه اي مانع.

والمحصل التفصيل في المعاطاة مسببا وسببا على درجات ومراتب وسياتي بيان تفصيل اكثر فاكثر بتبع مسير الشيخ الانصاري في البحث.

كما ان نلاحظ ان الشارع في الهبة لم يكتف بالانشاء اللفظي قال شرطه القبض والقبض اوكله للعقلاء مر بنا ان القبض قد لازم سجل العقار مثلا، قبض رقبة العين وليس قبض رقبة المنفعة، لذلك لاحظوا اذا صار نزاع في العقار الم يقولوا بان صاحب اليد منكر وغير ذي اليد مدعي؟ قلوا في القضاء ام لا؟ من هو صاحب اليد؟ ما هو اليد الخارجية، اذا عقار صاحب اليد من اسمه سجل باسمه وان لم يكن البيت الان ليس في الخارج في تصرفه وهذا قائد فيه، لان الآخر القاعد فيه المدعي انما تحت يده المنفعة وليس تحت يده رقبة العين، فهذا اليد لاحظ هي اليد عند العقلاء تتفاوت من مورد الى مورد، بخلاف مثلا الاشياء المنقولة التي ليس لها سجلات مثلا ليس في الدول ان القلم او الخاتم مثلا لها سجل، الشيء الخطير لها سجل، العقار، سيارة وهلم جرا، الدراجة الهوائية ليس لها سجل لانه ما امر خطير.

وقد يستلزمون الشهود وهلم جرا توثيق او قبض كما مر في بيع الصرف ان الشارع ايضا اشترط القبض علاوة على آلية انشاء اللفظ.

فاذن ما يصح ان نقول آلية الانشاء للبيع لاي مبيع على وتيرة واحدة، العقلاء ما هكذا، سواء في اصل الملكية او في اللزوم ايضا، هو عقلائيا هكذا، آلية الانشاء تارة يريد لها قبض تارة يريد لها توثيق تارة يريد لها تسجيل وهلم جرا.

نعم الشارع اصر على ان النكاح لا يحتاج الى الاشهاد، في النكاح الدائم يستحب الاشهاد، في النكاح المنقطع اتفاقا يستحب عدم الاشهاد منصوص هذا، في بعض النصوص انما شرع المنقطع ليكون في الخفا، بخلاف الدائم شرع ومستحب ان يجهر به وليس شرطا، ومن ثم بين ائمة اهل البيت والطرف الآخر انكم عمدتم الى ما ليس بشرط جعلتموه شرطا في النكاح والاشهاد شرط للطرف الآخر بينما الطلاق التي تشدد فيه الشارع هم جعلوه منفلتا، بدون الاشهاد يقع الطلاق بينما في القرآن نص وحافظين سورة الطلاق واشهدوا ذوي عدل منكم كذا تعبير في القرآن الكريم ، انظر في الطلاق اخذ الشارع الشهود للتوثيق شرطا في صحة آلة الانشاء.

اجمالا اذن لا نوافق المشهور المعاصرين والا المشهور قدماء فرقوا بين المعاطاة والصيغ اللفظية ونعم التفريق، لكن لا نوافق القدماء ان العقد اللفظي كاف بلغ ما بلغ، لا، في بعض العقود لازم كتابة عقلائيا حسب آلية العرف، آلية الانشاء ليست حقيقة شرعية، حقيقة عقلائية قد تتغير من بيئة الى بيئة ومن مكان الى مكان فمن ثم في النكاح المنقطع من باب المثال لا يشترط الاشهاد وعموما النكاح عندنا لا يشترط فيها الاشهاد ولا الاعلان، الطرف الآخر النكاح من دون اعلان عندهم ليس نكاحا استغفر الله، ليست آلة، آلية انشاء النكاح عندهم هكذا، النكاح وآلية الانشاء فيه باللفظ، نعم بدون اللفظ نعم ليس فيه تسامح فيه بهذه الدرجة، لابد فيه من الانشاء باللفظ، اما لابد فيه من الاعلان لا، لابد فيه من الاشهاد لا، الاعلان طبعا غير الاشهاد، هم كانما عندهم شرطين معا ربما الطرف الآخر او بعضهم، اما الاشهاد عندهم شرط ظاهرا عند كلهم، اما في مذهب اهل البيت الاشهاد ليس شرطا والاعلان ايضا ليس شرطا، وجود رجل دين ليس بشرط، او في المحكمة ليس بشرط، او في الاعلان ليس بشرط، ربما الظروف ما تساعد واذا يعلن الزوجة الاولى تقيم عشيرته فيصير مشاكل فهذا عقد صحيح وشرعا ما فيه اشكال، لان العقد عندنا ليس من شرطه حضور ثالث ولا اعلان ولا اشهاد، كعقد صحيح شرعا سواء الدائم والمنقطع.

اذن آلية الانشاء متعددة ولها درجات ويمكن ان تتبدل من عصر لآخر من بلد لآخر من مورد من موارد العوضين الى مورد آخر، كل هذا ممكن، ما عندنا مصيرة واحدة في عقد البيع فضلا عن العقود الأخرى لا تكون على وتيرة واحدة، آلية الانشاء يمكن ان تكون على درجات وعلى وتيرات وهذا ليس تلاعب بالاحكام الشرعية وانما هو فيما فوضه الشارع للعقلاء في كيفية الانشاء او القبض وهلم جرا، نكتة مهمة جدا.

هذا محصل ما انتهينا اليه على كل من وجوه المعاطاة ونلتزم به، هل المعاطاة لازمة مطلقا؟ لا، هل مطلقا تفيد الملك؟ لا، هل مطلقا تفيد الملك؟ لا، فيها تفصيل بحسب الموارد وبحسب الدرجات، هذا اجمال البحث ونكاتها الصناعية.

اما تتميم هذا البحث العام باشكاليات الشيخ جعفر كاشف الغطاء.

الشيخ جعفر كاشف الغطاء رحمة الله عليه قال: اذا التزمنا لا نلتزم بما يقول على كل هو اشكل والا كلام المشهور من ان المعاطاة اباحة في جملة من الموارد الحقيرة والاموال الحقيرة متين وسديد لكن نجاري الان كلام كاشف الغطاء.

فاذن المحصل من كلامنا: لا نعمم ان المعاطاة تفيد الملك مطلقا ولا نعمم ان المعاطاة تفيد الاباحة، لا، لذلك القيود في بعض كلام القدماء مثل الشيخ الطوسي قيد بالمحقرات والاموال الحقيرة، ليس كلامنا في الاباحة مطلقا كما انه ليس الكلام في ان المعاطاة تفيد الملط مطلقا كما انه ليس الكلام في ان المعاطاة ليست بلازم او لازمة يعمم، يفصل، الصحيح انه يفصل، وعموما المعاطاة ليس فيه انشاء اللزوم.

وهذا ليس من باب تفكيك اللزوم عن البيع بل من باب كانما ارتكاز اشتراط حق الخيار في المعاطاة يعني ليس فيه انشاء للالتزام بنقل الملك التام بل نقل ناقص، نقل ناقص بمعنى يبقي المتعاقد في المعاطاة له خيط سلطنة على العقد، يعني خيار على الفسخ، يبقي لنفسه لما يتساهل في انشاء العقد بالمعاطاة يعني يبقي لكل من الطرفين حق الفسخ هكذا الا ان تاتي ملزمات المعاطاة فياتي البحث فيها.

فاذن ما قاله المشهور متين بشرط التفصيل ولا نوافق ما بنى عليه المعاصرون مثل السيد الخوئي وغيره من الاعلام ان المعاطاة بيع تام لازم، لا، هذه لا نستطيع الموافقة عليه، بل التفصيل هو الحري بالتحقيق.

اما اشكاليات كاشف الغطاء، اشكل ثمان اشكالات وفيه دقة صناعية ان شاء الله نتعرض لها غدا مفصلا.