الموضوع: المعاملات/المعاطاة /نقل الملكية على درجات حلول في المعاطاة

الفرق بين الجواز الحكمي والجواز في حق خيار

مر بنا اشكالية فتوى المشهور في المعاطاة باعتبار انهم افتوا بانه لا يفيد الملكية والتمليك بل يفيد الاباحة ومع ذلك قالوا بانه مع حصول ملزمات المعاطاة بعد ذلك يفيد الملك .

والكلام في كيفية توجيه هذه الفتوى عند المشهور وهذا غير توجيه المحقق الكركي وصاحب الجواهر وان كان هذين التوجيهين لهما نوع من الحصن الصناعي لكنه فيهما اشكاليات .

فلتوضيح فتوى المشهور هل هي على القاعدة او هناك تعبد خاص نحتاج الى المرور بعدة قواعد او نقاط ، وسوف نستثمر هذه النقاط في الاجابة عن كل التساؤلات العشرة والاكثر التي مرت بنا .

من تلك النقاط ما الفرق بين الجواز الحكمي والجواز في خيار فسخ العقد ؟

المعروف ان جواز الفسخ يتعلق بالتسلط على العقد بفسخه من ثم يسترجع العين التي نقلها عن نفسه، كالبايع لكن في جواز الرد كالهبة او العارية او الوديعة الجواز يتعلق بالعين ، هذا هو الذي ذكره الاعلام فمن ثم هبة وديعة هذه عقود يعبر عنها عقود جائزة بينما في البيع والاجارة وما شابه ذلك يعبر عنها عقود لازمة .

هذا التعبير من الفقهاء يدل على ان العقد في الهبة و و و و و و هذا العقد اضعف من العقد في البيع والاجارة وان كان هو درجات كالجعالة والقرض .

القرض في نفسه لازم

مثلا في القرض هل العقد من العقود الجائزة او العقود اللازمة البعض يقول هو عقد من العقود الجائزة لانه يستطيع ان يسترجع القرض والبعض قال ليس من العقود الجائزة وانما من العقود اللازمة وان كان يسترجع ، واللازم هو بمعنى انه نفس العين التي اقرضها سواء كان من النقود او العين الشخصية ليس له استحقاق ان يلزم المقترض ان يرجعها هي بعينها من جهة المعوض والمال الذي حصل به القرض المقرض ليس له استحقاق ان يلزم المقترض بان يرجع العين ، نعم له استحقاق ان يرجع العوض يعني يقول اد القرض لانه ما اتفقنا على المدة جعلنا القرض مسكوت عن المدة فجائز ان يستلم عوض القرض فعوض القرض ليس فسخ للقرض فالقرض بالدقة هو قد يترائى انه جائز لكن بالدقة هو لازم يعني نفس هذا العين المقروضة افترض ان الصحيح عند الكثير او الاكثر قرض العين جائزة ، فالدار عين شخصية اقرض رقبة العين لا منفعتها وملك هذه الدار للمقترض وسجلها باسمه بعنوان القرض وبعد ذلك قال لا ارجع لك الدار انما ارجع لك ثمن الدار لان القرض هو في نفسه لازم الا اذا اشترط انه لي الرجوع في العين فهذا بحث اخر والا القرض هو في نفسه لازم لا جائز .

هذا الجائز الذي تراه في القرض يعني لاخذ استحقاق العوض اعطيتك 1،000 دينار او 100 مليون لا يحق له ان يقول رجع لي نفس الورق النقدي ، فهناك كلام ان القرض يتعلق بالمثلي او بالقيمي فقط او يتعين بالعيني والقيم والعين الشخصية فيصير يتعلق بكلها غاية الامر في ذمته هو القيمة السوقية تتعلق في ذمة المقترض .

فعندما يقال القرض ليس بلازم نعم ليس بلازم ولكن هو لازم ولكن يستطيع ان يطالب بالعوض بالضمان اي وقت اذا لم يحدد الوقت ، شبيه البيع في بيع السلف غاية الامر في السلف والنسيئة ضمان المسمى وفي القرض ليس ضمان المسمى وانما ضمان واقعي بالقيمة الواقعية السوقية وليس ضمان مسمى .

ففي القرض في الحقيقة ايضا لازم مثل في البيع في السلف والنسيان اذا حدد مدة لا يستطيع الطرف الاخر ان يطالب بقبض العوض قبل المدة لانه تنازل عن القبض الفوري وجعله نسيئة او سلف او ما شابه ذلك مدة معينة فيه ، في القرض اذا لم يحدد مدة للتسديد يمكن المقرض يطالب المقترض ويقول اد العوض ، فنفس القرض لازم ، اذن الجواز الموجود في العقود اللازمة جواز حقي يتعلق بالعقد نفسه ويمكن ان يفسخه ، اما الجواز الذي في عقد الهبة والعارية والوديعة اصلا هذه العقود ليست بلازمة .

لا تنافي بين الخيار والالتزام في العقد

في الهبة الواهب لا ينشئ اللزوم وانما ينشا فقط التمليك انما في البيع ينشئ التمليك وينشئ اللزوم والالتزام يعني يقول املكك كذا هذه العين بمال والتزم لك بهذا التمليك الا ما استثني من خيار المجلس او خيارات اخرى ، فلا تنافي بين الخيار والالتزام لانه في الالتزام المنشا او المتعهد به ضمن حدود وقيود فيمكن .

الكلام هنا يقع هل يمكن للبيع ان ينشئه بدون لزوم فقط ينشئ البيع ام لا ؟

طبعا تارة ينشئه بلا لزوم يعني يشترط لنفسه الخيار من حين العقد الى بلغ ما بلغ فهذا يمكن وكلاهما يشترطان لانفسهما الخيار يعني ما يلتزما بالبيع فيبقى البيع خياري غير لزومي ، فاذا امكن يمكن تصوير المعاطاة البيعية تمليك بيع من دون انشاء للزوم والالتزام .

نلاحظ في الهبة وبيع الصرف او بيع الذهب والفضة سواء المسكوك او غير المسكوك وبيع الصرف اشترط فيه القبض وهذا المثال اتى به الاخوند وهو مثال بديع كما انه اشترط في صحة الهبة القرض واشترط في صحة الصدقة والوقف القبض ، اصل الصحة فضلا عن اللزوم ، وهذه الفترة بين الانشاء والقبض هل التمليك حاصل ام لا ؟ حيث التمليك الانشائي موجود لكن التمليك الفعلي ما موجود ، فهو مرهون بالقرض .

التمليك لا بمجرد العقد بل بشرط القبض أو التصرف

اذن هناك موارد التمليك والملكية لا يحصل بمجرد العقد فلا بد من التصرف كالقرض وهذا ليس شيئ غريب او مثلا الهبة او البيع في الصرف لكن لا يحصل التمليك الفعلي الا بالقبض والقبض معناه التصرف .

كما ان في الهبة الجائزة يمكن للمالك ان يسترد ما لم يتصرف الموهوب في الهبة تصرف مغير للهبة لا تبقى على حالها والا اذا تصرف الموهوب في الهبة تصرفا مغير للعين الموهوبة تلزم الهبة ، فاذن النظائر موجودة لماذا نستغرب في المعاطاة انه كيف بيع لم يثمر الملكية واثمر الاباحة وبالتصرف يصير ملك هذا لا نظير له في الابواب الفقهية حتى في البيع ،

نحن نقول حتى في بيع الصرف وبيع السلم والنسيئة يشترط القبض ، ففرق بين النقد والنسيئة وبين القبض والدين .

اذن لدينا ابواب موجودة في الهبة والهدية والوقف وفي بيع الصرف هذا واضح القبض شرط الصحة فاما التمليك ما يحصل او التمليك اذا حصل ما يلزم الا بالتصرف .

فهذه اجوبة نقضية من صاحب الكفاية .

وبيان متمم للسيد اليزدي بديع يتمم كلام الاخوند ان نقل المالك للعين المملوكة في البيع في الهبة وغيره وبيع المعاطاة نقل المالك للعين المملوكة في الملكية انها خيوط سلطنة لانه تستطيع انت ايها المالك عبر البيع وعبر الاجارة وغيرها تستطيع ان تنقل بعض خيوط الملكية لاكل حزمتها وهذا البحث في نفسه بغض النظر عن المعاطاة ان الملكية حزمة خيوط نفس هذا البحث ينفتح منه 1،000 بحث .

مثلا في السرقفلية وهي يعني اجارة العين ليست بيد مالك العين فهو باع حق الاستئجار ومؤاجرة العين باع هذا الحق للمستاجر الاول لا فقط اجره على المؤجر الاول وانما باع حق المؤجر له فهو الذي يؤاجر لنفسه او لغيره او يبيعه لاخر وهذا منصوص عليه حتى في رواياتنا في بيع الاراضي المفتوحة عنوة نصوص كثيرة بان العين المفتوحة عنوة لا تملك وهي ملكها للمسلمين وبيت المال لكن حق الاستئجار يملك لان تسلط على اجار العين المالك ، هذا الخيط فقط ينقله المالك الى المستاجر .

تفكيك حزمة خيوط السلطنة للمالك في العقود الناقلة

ففكرة ان الملكية حزمة خيوط سلطنة على العين سلطنة استئجارها او الانتفاع بها سلطنات مختلفة هذا يمكنه ان ينقل بعض السلطنات لا كلها فهناك الوان من الحقوق كل خيط من ملوك الملكية حق لان الحق كما ينقله السيد اليزدي وكلامه متين كل خيط سلطنة ضعيفة ملكية فيمكن للمالك ان يفكك هذه الملكيات والخيوط .

فلا تسال عن مشروعية نوع من البيع او نوع من المعاوضة انه الناس مسلطون على اموالهم ، مسلط على كل هذه خيوط السلطنة فيمكن تفسير كثير من الحقوق المستجدة في الاسواق الجديدة عبر هذه الفكرة فكرة تفكيك حزمة الخيوط السلطنة للمالك وهذا المبحث اهم من المعاطاة في نفس شيء مهم ان الملكية حزمة خيوط وكل خيط سلطنة من السلطنات ، سلطنة ضعيفة يعني حق ، فالملكية حزمة من الحقوق والاستحقاقات يستطيع ان ينقل بعضها او غير بعضها لا ان الملكية فقط يستطيع ان ينقل بعضها بنحو المشاع او بنحو الكلي في المعين او بانحاء عديدة من الحقوق .

وهذا بنيان عظيم بنى عليه السيد اليزدي وهنا يستثمره السيد اليزدي في بحث المعاطاة وتقسيم العقود فيقول ان في نقل البيع نقل كل رقبة العين بكل خيوطها وفقط يبقي خيط واحد وهو خيار فسخ السلطنة على نفس البيع لانه البيع هو مسلط عليه لذلك اقدم على البيع ، ففي حين اني مسلط على نقل العين وبيعها ابقي لنفسي خيطا من خيوط السلطنة ان لي خيار الفسخ بينما في نقل الهبة لم ينقل المالك كل خيوط السلطنة ابقى لنفسه خيط متعلق بنفس العين لا بالعقد حيث يستطيع ان يستردها بين ان يملك الموهوب له العين الموهوبة وبين ان يبقى لنفسه خط الرجعة استطيع ان استرجعها ولي استحقاق استرداده .

نقل الملكية في الهبة اضعف من نقلها في البيع

فاذن في الهبة نقل الملكية اضعف من نقل الملكية في البيع مثلا في البيع والاجارة وغيرها لم يبق المالك لنفسه خيط السلطنة على العين نفسها وانما خيط السلطنة على العقد بينما في الهبة فضلا عن الوديعة وعن العارية المالك في الهبة ابقى متعلق بنفس العين يستطيع ان يسترد العين بخلاف البيع الذي هو النقل فيه اعظم واشمل .

مثلا في عقد الوكالة مثلا يعبرون هناك عندنا وكالة مفوضة وهناك وكالة محدودة نسبية ، فالوكالات درجات ما الفرق بين الوكالة العقدية والاذنية؟ تارة انت توكل فلانا ليعقد لك عقد النكاح او بالطلاق ، فالموكل يوكل الوكيل وبين ان يقول اذنت لك ان تطلق عني وليس انشاء وكالة وانما مجرد اذن محض /، ما الفرق بين الاذن المحض وبين انشاء الوكالة كعقد والتزام ؟

الفرق بين الوكالة العقدية والوكالة الأذنية

الفرق ذكروه في باب الوكالة ولذلك عندنا عقود اذنية وعندنا اذن ، الفرق في الاذن ان الاذن يمكن ان يرجع عن اذنه في اي وقت فيكون ما ياتي به الطرف الماذون في غير محله اذا رجع الآذن عن اذنه من دون ان يعلم الماذون فح البيع او اي تصرف اخر يقوم به الماذون لا يكون صحيحا ، بينما اذا انشا الوكالة والتزم بها فتصرفات الوكيل ماضية على الموكل وملزمة ما لم يعلم الموكل بعزل الوكيل .

اما ان الموكل يعزله في ملء من الناس من دون ان يوصل العزل الى الوكيل وتصرف الوكيل بعد ذلك يلزم الموكل بتصرفات الوكيل لان الوكيل فعله ماض ما لم يعلم بالعزل لانه عقد التزام ففي الوكالة الموكل خول الوكيل واعطاه شيء من السلطنة في التصرفات كالقيم والولي عنه ـ هذا الالتزام بانه ولي لا ينقطع الا بالاعلام وبالعزل بخلاف الاذن ، الاذن ليس فيه تسليط وتفويض هو ضعيف جدا .

اذن فرق بين الاذن في التصرف وبين التوكيل في التصرف ، هناك التزام ولما يصير التزام يكون اقوى لاحظ الفرق بين البيع والهبة وعقد الوكالة والاذن هناك درجات في التسلط .

فهنا ينحل كثير من العقد والاشكاليات ان في كيفية النقل هناك درجات في النقل شبيه هذا التوجيه الذي بنى عليه صاحب الجواهر اباحة معاوضة بنحو مجانا في الاتلاف ، فهو ما ملكه لكن اذن له اذنا مطلقا ان يتلف لكن بشرط انه عوض مسمى اباحة مقابل اباحة وهي درجة من النقل .

فنستطيع ان نوفق بين الوجه الذي ذكره السيد اليزدي والاخوند.