الموضوع: إنشاء الصحة واللزوم والصلح والعقود

كنا في مبحث الزاوية الاخرى في الصلح وافتراقه عن العقود ولكن هذه الزاوية كما مر تعتمد على سلسلة قواعد او نقاط حررها الاعلام

ووصلنا الى جملة من النقاط في شرط النتيجة وشرط الفعل وما شابه ذلك واللزوم واقسامه سواء الحكم او الحقي في مقابل الجواز الحكمي والحقي وهذه كلها مباحث مهمة تتكرر في مباحث البيع او العقود

فمر بنا ان شرط النتيجة شرط بعد الالتزام والانشاء فبالتالي هنا ربما تسائل لتوضيح جملة من هذه النقاط ما الفرق بين انشاء الصحة او النتيجة?

مثلا في الهدية حيث مر بنا ان الهدية فيها جواز حكمي لا حقي يعني تسترد العين الموهوبة وليس جواز حقي يعني تفسخ عقد الهدية ابتداء لكنه مر بنا اذا استرد العين ينفسخ عقد الهبة تبعا لكن ابتداء الجواز يتعلق بالعين مثل الطلاق الرجعي بالدقة يسترجع الزوج زوجته لا انه يفسخ الطلاق ابتداء ولا يقول فسخت الطلاق الا بنحو الكناية والا فسخ الطلاق هو جواز حكمي وليس جواز حقي فانما ينفسخ الطلاق تبعا لاسترداد الزوجة

فبالتالي الكلام في انه ما الفرق بين انشاء النتيجة او انشاء الصحة? الصحة في اي عقد وجود مؤدى ذلك العقد والنتيجة مرت بنا مفاد وضعي دوما يعني انشاء وجودها

هذا ما الفرق بينه وبين انشاء اللزوم? فعندنا ماهيات العقود كالبيع تمليك عين بمال او الهدية او الاجارة تملك منفعة بعوض فلدينا مفاد وضعي في العقود ولدينا التزام انشاء لزوم تعهد بالعقود

ما الفرق بين انشاء اللزوم في العقود والالتزام باللزوم وبين الالتزام بالصحة بوجود العقود ؟

سبب التساؤل يعني ينشئ التمليك جديد او ينشأ الالتزام بالتمليك ، الالتزام بالتمليك يعني انشاء اللزوم وفي الهدية وفي الهبة ليس فيه انشاء التزام هل فيه فقط انشاء الالتزام او التزام بتمليك الهيبة ؟

مثلا في البيع لما يكون كل بيع فيه خيار المجلس وربما خيارات اخرى كخيار الشرط والغبن وهو من كلا الطرفين فهذا البيع الذي اوله ليس لازما وما بعده لازم المتبايعان ينشئان اللزوم او لا ينشئان ؟ او ينشئان اللزوم مقطعا مبضعا مثلا ام ماذا؟ هذا البيع في في المجلس جائز او لازم يقولون جائز يعني جائز جواز حقي لاحكمي

فبالتالي ما هو كنه الانشاء في البيع سواء انشاء الصحة او انشاء اللزوم او انشاء الهبة ؟ فالبيع جائز في فترة الخيار اي جواز ؟ ليس جواز حكمي وانما جواز حقي فما معنى الجواز الحقي? في قبال اللزوم الحقي ؟ معناه ان صاحب الخيار له ان يفسخ التزامه ومن عليه الخيار ليس له ان يفسخ التزامه الا اذا فسخ من له الخيار الالتزام

بعبارة اخرى اذا كان الخيار لاحد الطرفين بل لكلا الطرفين المقابل من له الخيار فله ان يفك التزامه يعني كانما انشأ التزام علاوة على انه انشأ الصحة لانه صاحب الخيار يمكن ان يرفع يده عن التزامه ولا يكون خلف للعهد ولا نكث للعهد ومن ثم يمكن له ان يسقط ولا يستطيع ان يرجع اذا رجع عن تعهده

طبعا هذا البحث يجري في بحث الخيارات ولماذا نحن اقحمناه في مبحث البيع? لاجل ان نبين ما هي الماهية اللزومية? وما هي ماهية الصحة? ثم نميز بين الصلح وبقية العقود كيف ان الصلح يفيد وينتج نتيجة بقية العقود في حين انه ليست تلك العقود ،

فالصلح تسالم وتراضي سلمي على نتيجة العقود اللي هي امر وضعي? فكيف الترابط بينهما? يعني نستطيع ان نقول الصلح عبارة عن انشاء لزوم لنتائج العقود مع اسقاط الخيارات

اذا تتذكرون مر بنا هذا التساؤل ان كل عقد فيه شرط رضا الا ان تكون تجارة عن تراض منكم فما الفرق بين التراضي الذي في البيع مع التراضي الذي في الصلح مع التراضي في الاجارة عن التراضي الموجود في الصلح ؟ قد يكون صلح على مؤدى الاجارة

الفرق مر بنا ان الصلح والتراضي الموجود في الصلح باسقاط الحقوق واسقاط الخيارات يعني نوع من احكام اللزوم الموجود في مؤدى العقود ونتائجها طبعا مع توفر الشرائط اللي مرت بنا انه ليس هناك جهالة ومجهولية بالحقوق محتملة كانت او معلومة اما خارج دائرة الحقوق المحتملة والمعلومة ما يشملها الصلح

فاذن الصلح معناه ابرام اللزوم الموجود في العقود حيث ان العقود قد تكون متزلزلة بسبب الخيار وهلم جرا يبقى تمعن اكثر ان انشاء الالتزام كنهه ما الفرق بينه وبين الصحة الان ما نحتاجه نكتفي بهذا القدر في الصلح ولكن هناك مستوى للبحث اكثر غورا من هذا بمناسبة اخرى يتم التعرض له

نقطة بقيت في شرط النتيجة والصحة كمثال ان جماعة منهم السيد الخوئي فرقوا بين ضمان الفعل في المضاربة يشترط صاحب رأس المال على المستثمر العامل يشترط عليه ان رأس المال اذا تلف ولو من دون تفريط انت كفعل تضمنه لي ، طبعا لزوم تكليفي محض وليس على مبنى احد القولين في عقد شرط الفعل لزوم تكليفي محض من دون استحقاق وضعي

وما الثمرة اذا كان فقط لزوم تكليفي محض ؟ الثمرة انه يمكن للمشروط له ان يرفع شكوى للحاكم والحاكم يجبر المشروط عليه بتنفيذ الشرط ، الاجبار في باب القضاء ان القاضي لا يجبر احد الطرفين تجاه الطرف الاخر فقط في مورد الحقوق وانما يمكن للقاضي اذا رفع شكوى الاولاد على ابيهم او الاب على اولادهم انه فقير هذا ما ينفق فاذن ليس لديهم حقوق يطالبون بماذا? يطالبون لانه قد شرط الله لهم و اوجب الله لهم النفقة ولو وجوب تكليفي فلهم ان يرفعوا شكواهم وللحاكم ان يلزم المكلف بامتثال هذا الحكم وهذه ثمرة وذكره الفقهاء في بحث شرط الفعل حتى عند القائلين بان الشرط تكليف محض للمشروط له ان يرفع شكواه للحاكم ويقول هذا لم يخط لي ثوبي وانا اشترط عليه خياط الثوب وهناك دلالة على هذا الشرط هو يتملص من هذا الشرط فللحاكم ان يجبره مع انه تكليفي محض

كما ان المشهور ايضا التزموا في وجوب النفقة على الارحام اللي هي تكليفية محض التزموا بان الارحام اذا استدانوا على ذمة المكلف لاجل نفقتهم هنا المكلف يصبح مديونا مع انه تكليفي محض لكن لهم ان يستدينوا او اتى شخص طرف ثالث وانفق على الارحام بدلا عن المكلف المتمكن المتمول الثري لكن بنية العود على المكلف هنا تصبح نفقة الارحام التي هي في الاصل ليست دين او هي امور وضعية تصبح دين على المكلف

شبيه دابة ملك لمالك هذه الدابة ضلت الطريق عن بيت مالكها وهي اذا لم ينفق عليها تعطب فمن باب الاحسان شخص اخر يعلف الدابة ويعطيه الماء لكي لا يتعطب او يدفع عنها المخاطر وهذا يكلفه اموال بس بنية الرجوع على المالك هنا يقولون بان المالك تلقائيا اصبح مديونا مع ان النفقة ليست وجوب حق وضعي وانما تكليفي

فاذن الوجوب التكليفي كما يذكر الفقهاء يمكن ان يتبدلها شيء وضعي ونفس الارحام لهم ان يرفعوا الشكوى العمودين على المكلف الثري من الارحام ليجبره الحاكم على الانفاق نفس هذا الاستحقاق رفع الشكوى شيء وضعي يعني حق الشكاية فهذا الوجوب التكليفي في الشرط التكليفي وان كان تكليفي محض ابتداء لكن يمكن ان تكون له تداعيات وضعية هذا شرط الفعل

اذن شرط الفعل احد القولين فيه انه تكليفي محض هنا السيد الخوئي قال اذا صاحب المال اشترط على عامل المضاربة اشترط عليه الضمان بنحو شرط الفعل لرأس المال فلن يكون هذا قرضا لان في القرض المستقرض والمقترض يضمن وضعا مال القرض فهو ضمان الوضعية تكون ذمته مديونة بمجرد العقد لصاحب المال فالقرض نتيجة وضعية اما شرط الضمان كشرط فعل ليس نتيجة وضعية

اذن شرط الضمان في المضاربة لا يقلب المضاربة الى قرض بخلاف ما اذا جعلنا شرط الضمان شرط نتيجة فيضمن رأس المال كله فسيكون قرض فحقيقة القرض قائمة بالضمان بنحو النتيجة الوضعية يكون المقترض ذمته مشغولة لصاحب المال ومديونة اما في شرط الفعل وفي شرط الضمان هذا ليس قرض

ومن ثم السيد اليزدي في باب الضمان في العروة ومر بنا مرارا ان المعاملات امور مهمة نقاط كثيرة في متن العروة وفي التعليقات صناعية

السيد اليزدي في ضمان فرق او حتى في باب المضاربة وفي باب الضمان فرق بين الضمان كشرط نتيجة في المضاربة وبين الضمان كشرط فعل ومن ثم هذه الحيل الان متبعة في بنوك الجمهورية الاسلامية طبعا سألونا من سنة الف واربع مئة وخمسة عشر انذاك كان عندي بحوث خميس وجمعة في البنوك ان هذه الحيل الشرعية المتخذة من كتاب البنك اللاربوي للشهيد الصدر قلت لهم هذه ليست حيلة شرعية هذا ارتطام بعين الربا وان بنى عليه الشهيد الصدر حيث ان الشهيد الصدر في ذهنه الشريف ان حركة المال في البنوك سيولة في كل تعاملات البنوك فتتم حينئذ الحيلة الشرعية لكن الموجودة في ارض الواقع في البنوك حركة معاملات كلها ذمم وليست سيولة وانما السيولة كلها عشرة بالمئة من تصرفات البنك وتسعين بالمئة منها ذمم وفي الذمم هذا التخريج الشرعي الذي ذكره السيد الصدر يكون عين هو ربا صريح لانه في هذه التخريجة اعتمد على ضمان رأس المال بشكل معين وسيعود قرض

القرض الربوي ربوي ما دام اساسه ضمان النتيجة مع زيادة شرط فوق رأس المال هذا شرط الزيادة ليس من الضروري ان تكون شرط زيادة بحسب نسبة مئوية من رأس المال ولو كانت نسبة مئوية من الربح ايضا شرط ربوي زيادة دعونا نوضح ما هي نسبة مئوية من رأس المال ومن الارباح وهذا مبحث حساس

الركن الاول

ان في المضاربة ليس هناك ضمان وضعي نتيجة لرأس المال اما في المضاربة ليس هناك ضمان لرأس المال بنحو شرط الفعل

الركن الثاني

من مقومات المضارب ان يكون النسبة المئوية منها الربح اما اذا كانت نسبة مئوية من رأس المال لن يكون حينئذ هذا مضاربة سوف تكون قرض ربوي

ما هو الفرق بين نسبة مئوية?

كثير من الاخوة الفضلاء يغفلون عن هذا المطلب طبعا في الروايات ليس فيها نسبة مئوية هذا كلها اصطلاح عصري في الروايات نسبة من الربح ، النسبة من الربح والنسبة الرئوية ما هي? يعني عشرة بالمئة عشرين بالمئة خمسة وعشرين بالمئة مثلا تقول عشرة او ثلث ربع نصف سدس عشر هذا العشر او النصف او الثلث تارة يضاف الى مقدار رأس المال اذا اضيف الى مقدار رأس المال هذا المقدار ثابت او متغير ؟ هو ثابت ، اذا اضيفت النسبة ثلث ربع الى رأس المال ستكون ثابتة وغير متغيرة اما اذا اضيفت النسبة الى الربح لا الى رأس المال تكون متغيرة لان الربح ما معلوم تارة يأتي ربح كثير واخرى قليل وتارة وسط وتارة قليل وتارة الربح اصلا لا يأتي

اذن النسبة اذا كانت مضافة الى الربح فهي نسبة متغيرة غير ثابتة وغير مضمونة لان الربح اذا لم يحصل النسبة لم تحصل بينما اذا النسبة اضيفت الى مقدار راس المال ستكون ثابتة ومضمونة ومضافة الى راس اللمال

اريد ان اذكر فلسفة الاقتصادية لهذا البحث جدا لذيذة اذا اضيفت النسبة الى الربح يكون همة العامل والمستثمر الاسترباح لان الربح من اين يأتي? وهي من الربح او نسبة من نفس الربح حتى همة رأس المال صاحب رأس المال مع انه ليس مستثمر لكنه سوف يخطط لاستثماره لموارد تجني الربح ولا تسبب ضرر يعني دراسة البيئة الاقتصادية والمالية ستكون من الطرفين بخلاف باب القرض صاحب رأس المال لا يهتم ان يكون هناك استثمار حقيقي يعني يمتص كدودة العلق يمتص من دم المديون والمقترض ومن ثم القرض الربوي سرطان الاقتصاد بينما الاستثمار الحلال منشط حيوي للاقتصاد

اجمالا فاذا هذا هو الركن الثاني المهم في نسبة الزيادة ففي النسبة الزيادة في المضاربة يعني غير مضافة يعني ثلاث نقاط مضافة الى الربح متحركة وغير مضمونة واما في القرض تضاف الى رأس المال وتكون مضمونة

ماذا لو كان في القرض اشتراط نسبة ليس من رأس المال بقدر اسم مضافة من للربح هل يكون ربا ؟ نعم يكون ربا فالزيادة التي في الربا لا تنحصر بالنسبة المضافة الى رأس المال بل تعم النسبة المضافة الى الربح ايضا المتحركة لو ضمن رأس المال فالقرض اي زيادة او منفعة يجره سيكون ربا سواء نسبة متحركة او ثابتة ولو الربويون غالبا يجرون نسبة ثابتة لكي يضمنون الربح يضيفون نسبة رأس المالك ولا يضيفوها الى الربح بخلاف المضاربة ليس فيها ضمان رأس المال ولابد ان تكون نسبة مضافة الى الربح هذي فارق عجيب بين القرض الربوي وغيره

من ثم في القرض اذن قيامه بضمان نفس رأس المال الزيادة سواء كانت معلومة التحقق او غير معلومة التحقق اذا اشترطت يصير ربا لذلك اشتراط ضمان رأس المال فارق جوهري بين القرض الربوي والمضاربة في حين ان النسبة اذا اضيفت الى الربح تختص بالمضاربة وان كانت الزيادة الربوية تعم كلا النسبتين