الموضوع: صلاحية التشريع للعقلاء مستمرة

كنا في هذا المبحث ان السيد اليزدي والمرحوم الكمباني وجماعة من الاعلام ذهبوا الى ان المعاوضة سواء كانت بيعا اجارة او مزارعة او مضاربة او اي شيء المعاوضة ليس من الضروري ان يدخل العوض في ملك من خرج عنه المعوض او العكس المعوض يدخل في ملك من خرج منه العوض من الطرفين فالتعاوض بين العوضين وليس بين المتعاقدين المتعاوضين ، التبديل في المملوك وليس بمعية التبديل في المالكين بينما العلامة الحلي كما مر يلتزم ان المعاوضة لابد فيها من التعاوض والتبديل في المملوك وفي المالك معا ولا يكفي التبديل في المملوك فقط

فالتقابل بين العوضين وبين المالكين معا ، هذا مبنى في المعاوضات بيعا او غير البيع من المعاوضات والتبديل نوع من الضمان يعني عوض ، ضمان عوضي جعلي

طبعا هذا القول الثاني اللي هو قول غير المشهور لا يريد ان ينكر الضمان الجعلي والعوضية بين العوضين هويقر بان لا بد من العوضية بين العوضين التعاوض التضمين بين العوضين لا بد ولكن بين العوضين وليس من الضروري ان يكون بمعية المالكين

هذي اصل الفكرة

طبعا السيد اليزدي يذكر يقول الذي ذكره الحلي هو مقتضى الطبعي للمعاوضة اطلاق المعاوضة مقتضى الطبعي للمعاوضة ما ذكره العلامة ومن ثم اذا لم ينص المتعاقدان على غير ذلك تقع المبادلة والمعاوضة بين العوضين وبين المتعاوضين المتعاقدين ايضا ، اما اذا قيده و قال اشتري منك هذه البضاعة يتملكها للفقير فهنا المعوض دخل في ملك الفقير بينما العوض خرج من ملك المتبرع فلم يدخل المعوض في ملك من خرج منه العوض

او العكس مثلا ان البايع المشتري يقول اشتري منك هذه الدار على ان يكون الثمن ليس لك وانما للفقير الثمن ليس البايع الثمن لمن? للفقير ، دخل يوم واحد او شهر واحد لهذا المتجر عوائده كله تدخل في ملك الفقير الثمن ، فهنا الثمن لم يدخل في ملك من خرج منه المعوض وان دخل المعوض في ملك من خرج منه الثمن ، او قد يصير هكذا بين شركتين يقول لمدة يوم يستمر التعاوض بيننا ولكن على ان يكون المعوض ليس لي والثمن ليس لك انت ايها البايع كله للفقراء ، سواء طرف ثالث او طرفين الفقراء وثالث ورابع كل هذا قابل للتصوير

فيقول اذن السيد اليزدي انه اذا نص على من يملك المعوض ومن يملك الثمن وهو غير مثلا المتعوضين لا مانع ، صور عديدة كما مر بنام مرارا

تارة يقول المشتري اشتري منك هذه البضاعة على ان يكون الثمن ليس لك ايها البائع وانما للفقير هنا الثمن لم يدخل في ملك من خرج منه المعوض ، في هذا اليوم الثمن لا يدخل في ملكك انت ايها البايع يدخل في ملك الفقراء ها هنا لم يدخل الثمن في ملك من خرج منه المبيع المعوض

والعكس قد يكون هكذا المشتري يقول اشتري منك هذا المبيع والثمن لك ايها البائع على ان يدخل المبيع في ملك الفقراء اشتري للفقراء فهنا لم يدخل المبيع في ملك من خرج منه العوض وان دخل العوض في ملك من خرج منه المعوض و وقد يكون كليهما لا يدخل ، فيتفق كاسبان من الكسبة لديهم متجران وبينهم بيع وشراء يقول على ان يدخل المبيع ليس في ملكي والثمن لا يدخل في ملكك انت ايها البايع كل منهما يجد فقراء يملكهم هذا الشيء فنجري معاملات لكن لا يدخل المبيع في ملك المشتري ولا الثمن يدخل في ملك ، وانما يدخلان في ملك فقراء متعددون او غير ذلك او فقير واحد فهل هذه معاوضة ام لا?

في السيد اليزدي كما مر والمرحوم الكمباني والسيد الخوئي ايضا يلتزم بهذا الشيء هذا نعم يعتبرون هذه معاوضة وبيع بالتالي او اجارة ، حيث الايجار نفس الكلام استأجرت منك هذه الدار للفقير فهنا المنفعة لم تدخل في ملك المستأجر دخلت في ملك من? الفقير

او نفس المؤجر يقول اجرتك الدار باجرة تدخل في ملك الفقير ، فتارة انه الاجرة تدخل في ملك الفقير وتارة من يدخل في الفقير ؟ المعوض وهو المنفعة وتارة كليهما الاجرة والمعوض يدخل في ملك الفقراء فهو قابل للتصوير في الاجارة وفي المضاربة قابل للتصوير وفي القرض قابل للتصوير، استقرضت منك هذا على ان يكون عوض القرض في ذمة فلان وليس في ذمتي ، او استقرضت للفقير على ان يكون عوض القرض في ذمتي انا المتبرع ،

اذن في معاوضات كثيرة قابلة للتصوير هذا البحث في الجعالة في في في ، انه هل لا بد ان يدخل العوض في ملك من خرج منه المعوض او العكس ، طبعا البحث تارة انها هذه المعاوضة صحيحة اولا صحيحة? واذا كانت صحيحة هي معاوضة اوليست معاوضة ؟ هاي مرحلة ثانية مرحلة ثالثة واذا كانت معاملة صحيحة ومعاوضة صحيحة هي بيع ؟ هي اجارة ؟ او شيء اخر ، السيد الخويي في جملة من الاعتراضات على هذا القول الثاني يلتزم بالقول الثاني في جملة قال وليكن ليس بيعا لكنه معاوضة وليكن ليس معاوضة وانما معاملة صحيحة ما المانع? لان من اعتراضات اصحاب القول الاول وهم مشهور يقول هذا القول الثاني يرجع الى هبة ويرجع الى صلح ليس بيع ، فاصحاب القول الثاني منهم السيد الخوئي يقول هب ان هذه ليست بيع بالتالي معاملة ما المانع?

وهذا ليس خاص بباب البيع كما مر بنا يجري في الاجارة يجري في القرض يجري في المضاربة يجري في الجعالة يجري في معاوضات كثيرة

في النكاح ، النكاح ورد روايات مثلا الزوجة تقول زوجتك نفسي بمهر كذا على ان يكون المهر مني ، خديجة بنت خويلد سلام الله عليها كان المهر منها لرسول الله فاخذت قريش تريد ان تعيب على النبي صلى الله عليه واله وعلى بني هاشم فخطب ابو طالب وقال اذا كان الرجل مثل محمد صلى الله عليه واله فهذا يبذل له غنيمة الدنيا والاخرة ويرغب فيه

فهذا كيف يعني يصير? العوض والمعوض واحد كيف يصير? بالتالي هذا المطلب كيف يمكن تصويره? فاذن البحث يقع في هذا الشيء

يعني عندنا ثلاث مراحل من البحث اصل صحة المعاملة وصحتها معاوضة وصحتها بيعا اجارة نكاحا مضاربة قرضا وطبعا انطلاقا من هذا المبحث وهو ان هل ذات ماهية المعاوضة تقتضي ذلك ام لا? فالنقطة الاولى اللي انطلقنا منها ان هذه النقاط لابد من ذكرها لانها حلقات تتوقف بعضها على بعض

النقطة الاولى :

الفارق بين شرط النتيجة وشرط الفعل مر بنا مرارا وايضا مر بنا ان الشرط الفعل فيه قولان وليس قول واحد قول المشهور او الاشهر في شرط الفعل انه مفاده ومؤداه تكليفي محض والقول الثاني في شرط الفعل يقول شرط الفعل ايضا مفاده تكليفي ووضعي معا غاية الامر المفاد الوضعي لشرط الفعل هو استحقاق فقط ليس نتيجة عقد

فعلى القول الثاني في شرط الفعل ما الفرق بينه وبين شرط النتيجة ؟ لان النتيجة ايضا وضعي و تكليفي معا فما الفرق? الفرق هذا في شرط الفعل ليس مفاده الوضعي نتيجة عقد كلا فقط استحقاق وضعي ، اما في شرط النتيجة سمي شرط نتيجة لانه نتيجة عقد اخر اخذ في هذا العقد الاول اخذت نتيجة عقد ثاني في صياغة الشرط خفيفة وسيأتي كثير منها

هذه نقطة نقاط مرت بنا

النقطة الاخرى التي مرت بنا لابد ان نكررها لانها تتبخر سريعا النقطة الثانية ما الفرق بين شرط الضميمة والشرط الذي يؤخذ في ذات المعاملة تارة تقول بعتك هذه الدار بثمن كذا على ان تخيط لي ثوبا فهذا شرط الضميمة يعبر عنه اصطلاحا اما لما يقول بعتك الدار بثمن باء شرط ايضا لكن شرط داخلي ذاتي في المعاملة ، ما الفرق بين شرط الضميمة و الشرط الذاتي ما الفرق?

الشرط الذي هو ضميمي خارج ذات المعاملة قيد هو الشرط لكنه قيد اللزوم والالتزام بينما الشرط الذي اخذ في ذات المعاملة قيد الصحة المهوية قيد ذات الماهية هاي فرق جوهري مهم جدا وما هي اثار وما هي فوارق قيد اللزوم عن قيد الصحة ؟ الى ما شاء الله تارة قيد اللزوم اما قيد الصحة يعني قيد ماهوي داخلي ذاتي

هنا مطلب لم نذكره سابقا قيد الضميمة وشرطة الضميمة في سيرة العقلاء المعاملية او العقود هاي النقطة الان نذكرها نكتة جانبية فائدة جانبية لكنها خطيرة في باب المعاملات التقليدية وخطيرة في باب المعاملات المسائل المستحدثة ، ما هي هاي النقطة? النقطة هي كالتالي ان هذا الشرط الضميمة الذي هو خارجي كما مر بنا قد بمرور الزمان وطول الزمان في الممارسة المعاملية العرف القانوني للعقلاء او للمتشرعة يقلبوه من شرط ضميمة الى شرط ذاتي وشرط صحة وهل لهم ذلك? وهل هم مشرعون?

هذي نكتة مهمة نعم الشارع جعل للعرف وللعقلاء صلاحية التشريع الموضوعي يعني ليس فقط للفقهاء حتى القانونيين الوضعيين اعطى الشارع مساحة تشريع لهم لاجل تكييف البيئة بمراحل التغيير المطلوبة ، يعني هو يعتبره موضوع للحكم الشرعي لكنه هذا الموضوع هو بنفسه تقنين عقلائي

مثل الان ماهية البيع ماهية البيع هو قانون البيع كذا كذا قانون هذا القانون لم يستحدثه الشارع قانون تقنين قننه العقلاء امضاه الشارع هذا القانون الذي يمضاه الشارع يبقي صلاحية التشريع للعقلاء هذه النافذة التي امضى فيها الشارع قانون العقلاء يبقي الشارع للعقلاء صلاحية التشريع فيها هاي نكتة جدا ظريفة وجديدة من علم المعاملات ومن علم اصول القانون ان الشارع سمح بمساحة من التقنين حتى العقلاء بما هم عقلاء لا بما هم متشرعة او للمتشرعة بما هم عقلاء بحسب النظم الوضعي العقلاءي الذي تقتضيه حاجياتهم البيئية ، انصافا هذا المطلب يستحق التدبر ايها العقلاء لكم ان تكيفوا جملة من المواضع البيئية بتقنينات عقلائية يسمح بها الشارع المقدس ان لم تكيفوا انتم مثل الان قانون الزواج نعم الزواج شرعي لكن هذا القانون الشرعي للزواج اصل ماهية الزواج عقلائية نعم قد تكون ناموسية من الشرائع لا مانع

الان الشارع لا يقول لك كل زوجة لابد ان تكون ام ولد لك محط اسرارك قرينة عمرك وليس ضروري كل الزوجة هكذا خذ زوجة مثلا لقضاء بعض الحاجيات انت كبير السن الان وهي كبيرة السن انما تأخذها لاجل ان لا تبقى اعزب افضل تأخذها للانس ربما او قضية مثل زواج المسيار زواج نهاية الاسبوع الزواج نهاية الصيف لاحظ هذا التكييف عقلائي بحسب الحاجة ما يمنع عنه الشرع ذكرنا في مبحث نكاح المتعة نكاح المتعة خلافا لما يتصور عند الفريقين هناك بيانات من روايات اهل البيت انه نكاح على مقتضى وعلى القاعدة صحيح لا انه يراد له تعبد جديد كيف يعني مقتضى القاعدة صحيح? لان الشروط يمكن ان تكيف وتصيغ العقد باشكال وانماط مختلفة سواء نكاح او غير نكاح الشروط نفس المبحث اللي نحن فيه الان المهم ان الشارع لا يلغي التقنين العقلائي بل يمضيه اذا كان التقنين عقلاءي واجد للضوابط الشرعية يستوعب التقنينات الجديدة ويسمح للعرف ان يمارس التقنينات ضمن اطر الشرع لم? لان العقلاء هم لابد ان يكيفوا بيئاتهم المختلفة سواء بيئاتهم الاسرية بيئاتهم الاقتصادية المالية بيئتهم الصناعية بيئاتهم المختلفة يكيفوها بمقتضى الحاجيات

لاحظوا الان الكنائسي او الكنيسي انه اذا تزوج لا يحق له الطلاق ابدا فاستبدلوه وحطوا له بديل الزواج القانوني لوضعي ـ، والزواج الوضعي عندهم يجب ان في الطلاق ان تأخذ المرأة نصف ثروة الرجل وهذا ايضا صعب ، العرف الغربي والشعوب الغربية تمردت على الزواج الكنيسي وتمردت على الزواج في القانون الوضعي واخذوا زواج اخر وهو زواج الصداقة ، طبعا ليست صداقة بمعنى الدعارة والعهر و الفجور ، وانما هي زواج الان هم القانونيين الرسميين يعتبرون ان هذا قانون تقنين عقلائي حر لمسيرة زواج ثالث

مرة يعني قبل اكثر من عشر سنين استدعيت للتبليغ فكان احد الفضلاء يفتي المؤمنين انه هذه التي لديها صداقة مع كذا هذه ليست زوجة فيصير التمتع بها ، قلت لهم لا هذا خطأ هذا زواج عرفي اذا هي في عصمة رجل اخر ما يجوز التمتع بها الغربية لم? لان هذا الزواج عرفي اخر ارادوا ان يتخلصوا في التقنين من التقنين الزواج الكنيسي المكبل او من الزواج المكبل يضع عنهم اصرهم والاغلال التي كانت عليهم الى تقنين اخر اسهل مونته فقط والا هو زواج يلتزم الطرفان كذا كذا

واللطيف انه عوائل ثرية باذخة ذات اعراق عندهم في كل بلدان الغربية تزاول هذا الزواج الثالث يعني لاانه من باب الفجور وينجبون فيه اطفال يبقون حياتهم على هذا الزواج الثالث

لاحظ العرف تلقائيا يحاول ان يوسع ويكيف التقنين في العقود سواء في الاسر او في المال او في اي شيء اخر يكيفه بحسب الحاجة والبيئة ولاتحبسه انت في قالب واحد ، فهذه نظرية الامضاء الموجودة عندنا في باب العقود والمعاملات التي يلتزم بها الاعلام هذه النظرية المسلمة عند الاعلام مقتضاها ان الشارع يفسح المجال للعقلاء ان يستجد في التقنين شريطة ان تكون واجدة للضوابط العامة الشرعية

فباب التقنين العقلائي يسمح به الشارع حتى في المستجد فهو لا يمضي ما تقدم وانما يمضي ما يستجد ويعطي للعقلاء مساحة استخدام صلاحية عقلة والتقنين العقلاء شرعيته ليست بالانظمة السياسية تشوف الان الغرب كعرف تمرد على الانظمة السياسية تمرد على الانظمة الدينية ويعني اقصد على رجال الدين وليس على الدين ولا الدين المسيحي يمضي حتى القسم الثالث ، وانما رجال الدين عندهم لم يمضوا ففرق بين رجال الدين والدين ، الدين ضوابطه اعم اوسع قد يأتي مجتهد عنده ويمضي ذا القسم الثالث دي نكتة جدا مهمة في باب العقود سواء العقود في الاحوال الشخصية الاسرية او في ان صلاحية التقنين ضمن قوالب شرعية يفسح المجال للشارع للعقلاء ان يكيف تقنيناتهم حسب حاجياتهم بضوابط وليس بغير ضوابط بضوابط

انا سئلت في الحقيقة عن دي الفتوى كيف تعتبر ده المسير الثالث نكاح? هل هذا يعني رفع اليد يد عن شرطية اللفظ في العقود قلت له لا ليس كذلك هو يمارسونه بشرط لفظي واحنا عندنا عند الامامية عقد النكاح لا يشترط فيه الشهود ولا يشترط في العقد الشرعي للنكاح عندنا الامامية لا يشترط ان يكون رسميا عند النظام السياسي ، لفظيا موجود هم ليسوا ابكمين اخرسين هم يتكلمون يتفاوضون يتقاولون يتشارطون باللفظ وليس بغير اللفظ لذلك قلت لك عوائل ثرية ذات مقام سياسي كبير عندهم وينجبون اولادهم فقط شرعية العرف ليست شرعية القانون ولا شرعية الكنيسة

المقصود بحوث هذي نكتة مهمة ان باب فتح التشريع للعرف في العقود وسنذكر غدا ان شاء الله تتمة لهذا البحث في صلاحية التشريع للعقلاء