1404/02/30
بسم الله الرحمن الرحیم
فقه القضا/الفصل الخامس فی مایتعلق بالقضاة /فی التحکیم /التحکیم فی الحرب
موضوع: فقه القضا/الفصل الخامس فی مایتعلق بالقضاة /فی التحکیم /التحکیم فی الحرب
در تحکیم، رکن دوم «حَکَم» است؛ یعنی فردی که برای داوری تعیین می‌شود. برعکس قاضی، حَکَم باید مباشرتاً به داوری بپردازد و حق واگذاری امر داوری به غیر را ندارد، مگر آن‌که گمارندگان (طرفین عقد تحکیم) چنین اختیاری را به او داده باشند. در همه‌ی انواع حکمیت، چنین مباشرتی ضروری است؛ زیرا برخلاف قضا، در تحکیم عقدی حقوقی میان حَکَم و طرفین دعوا منعقد می‌شود، و این عقد نیازمند تعیین شخصی شناخته‌شده است. از این‌رو، حَکَم نمی‌تواند برای طرفین ناشناخته باشد یا بدون تعیین، شخصی گمنام از میان جمعی برگزیده شود.
حکمیت جمعی و هویت جمعی
در مورد امکان تعیین حَکَم متعدد، باید میان دو صورت تمایز نهاد:
١. تعیین هم‌زمان چند شخص برای داوری: این شیوه نوعی بی‌تعیینی در داور است و از آنجا که حَکَم باید معلوم و مشخص باشد، این صورت ناروا و غیرمعتبر است.
٢. گماردن یک هیئت یا کمیته (لَجنه) به‌عنوان داور: اگر این گروه با هویت جمعی خود به عنوان حَکَم برگزیده شده باشند، آنگاه باید به‌صورت جمعی داوری کنند، یعنی یا به اجماع، یا به روشی که با اجماع به‌عنوان روش داوری تعیین کرده‌اند (مثلاً رأی اکثریت). اگر این گروه نتوانند به داوری جمعی برسند، در واقع مانند حَکَم منفردی خواهند بود که به داوری نرسیده یا مردد مانده است، و در نتیجه داوری آنان معتبر نخواهد بود.
تفاوت مهمی نیز میان قاضی و حَکَم وجود دارد: قاضی باید یک فرد باشد و امکان قضاوت جمعی وجود ندارد، مانند فتوا که به‌صورت شورایی معتبر نیست؛ هرچند برخی از فقهای معاصر قائل به امکان شورایی‌بودن افتا شده‌اند.
رکن سوم، موضوع داوری یا «محکَم فیه» است. باید به‌وضوح معلوم باشد که حَکَم در چه زمینه‌هایی حق داوری دارد.
ارکان پنج‌گانه‌ی عقد تحکیم
در مجموع، پنج رکن برای عقد تحکیم قابل شناسایی است:
١. مُحکِم (طرف اول)
حَکَم (داور)
محکَم فیه (موضوع داوری)
ایجاب و قبول (عقد حکمیت)
احکام عامه تحکیم
برخی از متون فقهی تنها چهار رکن را ذکر کرده‌اند، اما افزودن رکن پنجم نیز موجه است، چنان‌که در حقوق نیز قانون به عنوان یکی از عناصر بنیادین و مستقل در کنار ارکان دیگر حکومت معرفی می‌شود.
کاستی منابع شیعه در تحکیم حرب
در فقه شیعه، منابع کافی و ساختارمند درباره‌ی تحکیم در جنگ (تحکیم حرب) در دست نیست؛ درحالی‌که اهل‌سنت به‌سبب حضور تاریخی در حکومت، این باب را توسعه داده‌اند و مجموعه‌هایی مانند الموسوعة الفقهیة الکویتیة آراء فقهی مذاهب چهارگانه را به‌تفصیل گرد آورده‌اند.
در طول قرون متمادی، فقیهان عامه به‌سبب ارتباط وثیق با قدرت سیاسی، ناگزیر درگیر مسائل حکومتی، از جمله موضوعات جنگی و قضایی و حکمیت در منازعات عمومی بوده‌اند. ازاین‌رو، این‌گونه مباحث در آثار آنان بیشتر و پرورده‌تر است.
در میان فقه شیعه، گرچه مانند این کار شده است ولی از غنای کافی برخوردار نیست که به صورت فنی و اصولی، موضوعی و ساختارمند ـ نه الفبایی ـ انجام شده باشد. و باید انجام شود. الفبایی مطلوب نیست؛ ساختاری باشد. باید از مبادی و مقدمات دانش شروع کنیم تا پایان؛ مجموعه فصل‌ها و ساختار دانش، مسایل مرتبط را کنار هم بیاورد، نه اینکه به سبب حروف الفبایی، یکی اول موسوعه بیاید و دیگری آخری آن.
مصبّ و قلمرو تحکیم در جنگ
مصب اصلی تحکیم حرب تنها محاصره بلد کفار است و نمی‌توان چندان آن را توسعه داد و قلمرو این جُستار مشخص است. ولی نمی‌توان گفت تحکیم حرب فقط برای فکّ حصر است؛ بلکه احکام آن گسترده‌تر است. مثلاً اگر در حصار قتلی صورت گرفت یا نیاز به قضاوت شد، حَکَم باید در آن‌ها هم حکم کند. اگر کسی در این حین دزدی کرد، آیا حَکَم باید ورود کند؟
شرایط مشروعیت تحکیم در جنگ
در تعیین حدود حکمیت حرب، چند شرط اصلی مطرح است:
١. اذن امام یا شخص منصوب امام: چون حکمیت حرب وجه حکومی و سیاسی دارد.
٢. معلوم‌بودن مصب حکمیت حرب: باید معلوم باشد که آیا در همه‌ی مسائل جنگ می‌تواند تصمیم بگیرد، یا فقط در فک حصر. مثلاً در اینکه کدام اموال کفار به تصرف مسلمانان درآید، باید معلوم باشد چه اختیاراتی برای حَکَم در حکمیت حرب هست.
٣. آگاهی از مصالح مسلمین: حَکَم باید مصالح مسلمین را بداند و نباید در مسائلی که ورود در آن‌ها مصلحت ندارد، ورود کند.
٤. همسویی موضوع مورد تحکیم با مقاصد شریعت: باید در مسائلی ورود کند که مقاصد شریعت تأمین شود. از این‌رو، برخی گفته‌اند که حَکَم در حرب باید در احکام حرب مجتهد باشد و باید اموری مانند دفاع از نفوس و کیان، ستیز با ظالمین، اصلاح حکومت و اعلای کلمه اسلام را مدنظر داشته باشد. همه‌ی این‌ها با جهاد و حرب مرتبط‌اند و نباید به مسائلی در حکمیت پرداخته شود که به زیان امت اسلامی باشد.
٥. مشروعیت داوری حَکَم منوط به عدم مخالفت با شریعت: انتخاب حَکَم و تعیین قلمرو، فرع بر این است که حکم او با شریعت همسو باشد؛ گرچه فقیه نباشد، اما نباید خلاف شریعت حکم کند.
٦. عدم محدودیت به حقوق شخصیه: در تحکیم میان متنازعین، حَکَم نمی‌تواند در حق‌الله، مانند حدود، ورود کند؛ ولی در تحکیم در جنگ، چنین محدودیتی نیست. شواهد تاریخی نیز این را نشان می‌دهد؛ چنان‌که در داستان بنی‌قریظه، سعد بن معاذ حد الهی را بر هفتصد تن از یهود اجرا کرد. بلکه در آنجا مبنای حکم، عقد و اذن امام یا من نصّبه بوده است[1] .
