الموضوع: - تتمة مسألة ( 68 )، مسألة ( 69 ) – هل الاجازة كاشفة أو ناقلة – شروط المتعاقدين.

وربما يقال بالتفصيل بين الكشف والنقل:- فعلى الكشف يصح التمسك بالآيات الكريمة دونه على النقل، إذ على الكشف قد صدر العقد من المتعاقدين في حالة كمالهما وحينئذٍ إذا صدرت الاجازة من المالك فسوف ينتسب العقد إليهما بالاجازة وحينئذٍ يشمل ( أوفوا بالعقود ) أو ( أحلّ الله البيع )، وهذا بخلافه على النقل إذ بناءً عليه لا يكون العقد تاماً لفرض أنَّ أحد المتعاقدين قد مات فإذا مات فالعقد حينئذٍ لا يصدق، لأنه على النقل يلحظ حال الاجازة، وفي حال الاجازة أحدهما ميت فالمعاقدة ليست تامة فكيف فعموم ( أوافوا ) كيف يشمل هذه المعاملة بعد فرض أنَّ المعاقدة ليست صادقة لموت أحد الطرفين حين الاجازة؟!!

وبكلمة أخرى: - إنه على الكشف يلظ حالة صدور العقد وكانا موجودين معاً حيين عاقلين فيصدق العقد فيشملهما ( أوفوا بالعقود )، بينما عل النقل تلحظ حالة الاجازة والمفروض أنّ أحدهما ميت، فلا يصدق العقد والمعاقدة، فلا يمكن شمول ( أوفوا ) لذلك.

وفي مقابل هذا قد يقال: - إنه على كليهما يمكن تصحيح العقد بالعمومات، أما أنه يصح على الكشف فلما تقدم، لأنَّه حين العقد يلحظ حالة العقد، فهما كانا حيين واجدين للشرائط، فيصدق حينئذٍ عنوان العقد، فإذا تحققت الاجازة فسوف يشمله عموم ( أوفوا بالعقود )، أما على النقل فيقال إنَّ المعاملة هي في حقيقتها مبادلة بين المالين وليس بين المالكين، وما دامت كذلك فهذه المبادلة موجودة ومستمرة حتى بعد موت أحد المتعاقدين، فإذا أجاز الوارث فحينئذٍ يقوم مقام المورّث، وبعد إجازته لا مانع آنذاك من شمول ( أوفوا ) لهذه المعاملة،، فإذاً يمكن تصحيح هذه المعاملة بالعمومات حتى بناءً على النقل.

هذا ولكن يمكن أن يقال: - إنَّ تفسير المعاملة بمجرد المبادلة عهدته على مدعيه، وإنما المعاملة هي معاقدة بين طرفين، وحيث إن احد الطرفين قد مات فقد زالت المعاقدة فإنها متقومة بالمتعاقدين ولا يمكن أن يقوم الوارث مقام الميت فكيف نتمسك بـ ( أوفوا بالعقود ) ؟!! إنه لا يصح سواءً على الكشف أو على النقل، فهو لا يصح حتى على الكشف فإنَّ المعاقدة حين الاجازة ليست موجودة وإنما زالت فلا يمكن أن يشملها عموم ( أوفوا بالعقود ).

نعم هناك طريق لتصحيح التمسك بعموم ( أوفوا بالعقود ) وذلك بأن قال:- إنَّ تلك المعاقدة قد زالت بموت أحد الطرفين ولكن يمكن أن ندعي حدوث معاقدة جديدة، فإنَّ الوارث حينما يجيز ما صدر المورِّث فكأنه بقوله ( اجزت ما صدر من والدي ) كأن يقول ( بعت ) فينضم إليه قبول الفضولي الآخر الحي فيحصل حينئذٍ عنوان المعاقدة ولكن هذه معاقدة فضولية بين الوارث وبين الأصيل الحي، فإذا أجاز المالك انتسبت هذه المعاقدة إلى الطرفين وأمكن أن يشملها عموم ( أوفوا بالعقود )، وهذه محاولة جديدة غير المحاولة السابقة ، فالمناسب أن يدّعى هكذا.

والخلاصة: - إنه يمكن التمسك بـعموم ( أوفوا بالعقود ) غايته لا بالبيان الأول، ولا بالبيان الثاني، وإنما بما ذكرناه.

وبالتالي هذا إشكال يتسجل على الشيخ الأعظم(قده) وهو أنه لماذا لم تتمسك بعموم ( أوفوا بالعقود ) وما شاكله؟

ولعل قائل يقول: - لعل رأي الشيخ الأعظم(قده) هو عدم جواز التمسّك بعموم ( أوفوا ).

قلنا:- إنه مع ذلك ولكن لابد وأن يذكر هذا ويقرّبه ثم يردّه، فمن المناسب أن يقول ربما يتوهم إمكان التمسك بعموم الآيات بهذا البيان أو ذاك ثم يناقش ويقول لكن الصحيح أنه لا يمكن.

الفرع الأول: - لو فرض أنه كان يتصور أنه ولي أو كيل فباع الدار أو السيارة ثم اتضح أنه أجنبي لا ولاية له ولا وكاله فهذا يصير عقداً فضولياً والمدار على إجازة المالك.

الفرع الثاني: - لو كان يعتقد أنه أجنبي فباع ثم تبين أنه ولي أو وكيل فالمناسب الصحة من دون الحاجة إلى الاجازة.

الرفع الثالث: - لو كان يعتقد أنه أجنبي فاتضح أنه مالك، فهنا استظهر الصحة بلا حاجة إلى الاجازة.

وقد تعرض الشيخ الأعظم(قده) إلى هذه المسألة في المكاسب[1] ولكنه ذكر فروعاً أربعة - وليست ثلاثة - مع حذف الفرع الأول المذكور هنا، وعليه فسوف تصير الفروع خمسة.

أما الفرع الأول: - فالمناسب - كما ذكر - أن تكون هذه المعاملة فضولية، لأنه إذا كان أجنبياً وليس مالكاً فسوف تتوقف صحة المعاملة على إجازة المالك وهذا مطلب واضح، ولعل الشيخ الأعظم(قده) حذف هذه المسألة لوضوحها.