الموضوع: الإشكال الثالث والرابع/ تعدد المالك ووحدة العامل/ المسألة 28/ أحكام المضاربة/ مضاربة/ فقه

الوجه الثالث: أن يحكم ببطلان الشرط، وفي طوله ببطلان المضاربة لبطلان شرطها، باعتباره شرطاً مخالفاً للكتاب، نعم لو كان بنحو شرط الفعل لصحّ، حيث يُعطي مقداراً من المال للغير بعد تملكه، فهذا العمل منه جائز يمكن أن يحققه بالشرط، أما لما كان بنحو شرط النتيجة، وهو أن يتملك الأجنبي حصته من الربح على فرض حصوله، فهو من الشروط المخالفة للكتاب لأن الربح لا يظهر في ملك الغير، بل في ملكه بمقتضى قانون التبعية، فالشرط مخالف للقاعدة الشرعية، مع أنه لا بد أن يكون متعلق الشرط سائغاً في نفسه وضعاً وتكليفاً، ويراد من الشرط أن يلتزم بتحقيقه، ومن هنا لم تكن الشروط مشرّعة، إذ لا تسوّغ ما ليس بمشروع في نفسه، والحاصل: أن الشرط مخالف للشرع، ومثل هذا الشرط فاسد يوجب فساد العقد.

والجواب، أولاً: أن قاعدة تبعية النماء للأصل لا تنافي سلطنة المال على نماء ماله كسلطنته على أصل المال، فكما أن له السلطنة على تمليك ماله الفعلي للغير، له أيضاً السلطنة على تمليك ماله للغير قبل وجوده على تقدير ظهوره، إذ ليس قانون التبعية على المالك، بل للمالك وأن الغير ليس له التصرف بنماء ليس الأصل له إنما الأصل لآخر، لا بمعنى أن ليس للمالك السلطنة على المال، فلا منافاة لتمليك المال للغير مع الحكم الشرعي.

ومحذور أنه تمليك لغير الموجود ظهر ما فيه، من أنه تمليك تعليقي ولا محذور في تعليق الشروط، وإنما المحذور في تعليق العقود.

وثانياً: لو سلمنا، فإن غايته بطلان الشرط، ولا موجب لبطلان العقد، إذ لا يستوجب فساد الشرط فساد العقد، لأنهما التزامان متغايران، واحد شرطي والآخر عقدي، على نحو الالتزام ضمن الالتزام، نعم للعامل خيار الفسخ بعد ظهور الربح، وله المطالبة بأجرة المثل ورفض الحصة من الربح لمكان تخلف الشرط.

نعم إذا رجع الشرط إلى تعليق الإذن بالمضاربة على تحقق الشرط، فإنه يوجب انكشاف عدم الإذن على تقدير فساده، وفضولية كل المعاملات التي صدرت، إلا أنه خلاف الظاهر من أن العقود الإذنية تنجيزية.

الوجه الرابع: دعوى فساد الشرط، لا لمخالفة للقانون الشرعي، وإنما لعدم شمول دليل الصحة والنفوذ له؛ لأن نفوذه إما من باب التمسك بأدلة صحة المضاربة، وذلك باعتباره جزءاً من العقد، وهذا واضح الدفع باعتبار أن لا ربط له بأحد طرفي المضاربة، إذ لا قيام للمضاربة بالشخص الثالث حتى يكون الشرط طرفاً في الالتزام.

والحاصل: أنه لا ربط لنفوذه بنفوذ العقد، أو من باب أدلة الشروط – المؤمنون عند شروطهم – وقد حُرِّر في محله عدم شموله للشرط الابتدائي، واقتصاره على الشرط ضمن العقد، وأن النظر إلى الشرط الذي يُربط به العقد بأن يُعلّق الالتزام العقدي على الالتزام الشرطي، وبالتالي لا بد من رجوع الشرط إلى الالتزام من الطرفين، فلو رجع إلى ثالث فلا يكون من الشرط العقدي، وإنما شرط ابتدائي، ومجرد أن يكون للعامل غرض من خلال اشتراط ذلك على المالك، لا يجعل الشروط مربوطاً بطرفي الالتزام العقدي، من الملتزم والملتزم عليه، وإنما سنخ التزام غير عقدي، فيكون باطلاً.

والجواب: أنه لو تم فسوف يبطل الشرط ويفسده، ولكنه لا يقتضي فساد العقد، نعم يكون للعامل الخيار.

والحاصل: أن المضاربة صحيحة، وأما الشرط فإن كان مرجعه إلى الشرط الابتدائي فلا نفوذ له، وإلاّ إن قلنا: بكفاية أن يكون الملتزم بتنفيذ الشرط طرفاً في الالتزام العقدي، ولا نظر إلى من ينتفع الشرط، فيكون الشرط صحيحاً ومشمولاً لأدلة نفوذ الشروط.

نعم على تقدير البطلان، لا يوجب الشرط حقاً للثالث، إذ ليس طرفاً في هذا الالتزام الشرطي الواقع ضمن الالتزام العقدي. فالصحيح: ما أفاده الماتن.

المالك الآخر، لا من باب نقصان الحصة من الربح التي يجعلها للعامل في المضاربة الانحلالية، نعم يتم ما ذكره فيما لو لم يكن ما يحصل عليه مستوعباً لتمام الربح.

والخلاصة: أنه يشترط أن لا يكون التفاضل بحيث يكون ربح مال السهم الزائد مستوعباً للحصة التي حصل عليها، إذ لا يمكن تخريج الزيادة التي حصل عليها على أساس المضاربة الانحلالية، بحيث يستحق الزيادة من العامل؛ لأن ربح ماله أقل بكثير، فالزيادة لا بد أن تكون من ربح المالك الآخر، وله مثل هذا الشق في الشق الثاني.