الموضوع: أحكام الإيلاء.

    • لو انقضت مدة التربص وهناك مانع من الوطء كالحيض والمرض) ونحوهما (لم يكن لها المطالبة) بالفئة.

    • قلان: دليل عدم حق المطالبة عدم ثبوت الإضرار ونقل في المسالك الاجماع عليه.

    • دليل من قال بثبوت الحق وان الفئة تكون بفئة العاجز أمور:

    • أولا: اطلاق ادلة الإيلاء، ثانيا: قاعدة: لا يسقط الميسور بالمعسور. ثالثا: المانع ليس منها حقيقة بل من الله، الرابع: تخييره بين الفئة والطلاق على نحو منه الخلو، ومع عدم الطلاق تعيّن الفيء.

نعود لمسألة: لو انقضت مدة التربص وهناك مانع من الوطء كالحيض والمرض ونحوهما لم يكن لها المطالبة بالفئة.

تارة يكون المانع منها كما لو كانت في الحيض او النفاس، أو من الزوج، كما لو تجدد له العنن.
وتارة يكون ونحن ذكرنا في مسألة سابقة أنه إذا كان المانع منه فلا يصح الإيلاء لان الإيلاء لا يكون مع انتفاء الاضرار [1] الذي هو شرط في صحة الإيلاء، وان ذهب بعضهم إلى بقاء وصحة الإيلاء.

فإذا كان المانع منها فهل لها حق المطالبة بالوطء؟

قال المحقق في الشرائع، والنجفي في الجواهر: الثاني: (لو انقضت مدة التربص وهناك مانع من الوطء كالحيض والمرض) ونحوهما (لم يكن لها المطالبة) بالفئة فعلا بلا خلاف أجده، بل في المسالك الاجماع عليه ( لظهور عذره في التخلف و) لعدم المضارة لها، نعم (لو قيل لها المطالبة بفئة العاجز عن الوطء كان حسنا) بل اختاره غير واحد، بل حكي عن كثير، لاطلاق الأدلة، ولقاعدة الميسور، ولتخييره بين الفئة والطلاق وربما طلقها إذا طالبته، ولعدم كون المانع منها، بل هي ممكنة ولكن المانع من الله تعالى، خلافا للمحكي عن الشيخ من المنع، لأن الامتناع من جهتها، وفيه أن عدم قبول المحل كعدم القدرة من الفاعل، وكما يلزم بفئة العاجز عند عجزه عن الوطء كذلك يلزم عند عجزها، فلا فرق بين الحيض وغيره. [2]

بيانه: قوله: " لعدم المضارة لها" لان الإيلاء يجب أن يكون عن قصد الاضرار، بخلاف اليمين، الإيلاء يمين ولا بد ان يكون مرجوحا ويشترط فيه الاضرار وإلا كان باطلا.

وعبارة: "لها المطالبة بفئة العاجز" أي يصح الإيلاء من العاجز بالحد الادنى دون الوطء كالعنين قالوا ان رجوعه يكون بما يتمكّن منه بما دون الوطء بعد عجزه عنه، كان يساحقها أو يقبلها أو يحضنها - مقدمات الجماع -.

عبارة: "بل حكي عن كثير" وهذا نقل لفتاوى كثيرة، وهذا قد ينافي دعوى الاجماع من الشهيد الثاني (ره) في المسالك، إلا ان يقال: إن الشهيد لم ينقل اتفاقا لتتم المنافاة، وانما نقل اجماعا، والاجماع هو نقل جماعة يكشف عن رأي المعصوم (ع) وقد لا يكون عن اتفاق فالمسألة مبنائية. ثم إن صاحب الجواهر قد استدل على ثبوت حق المطالبة لها بأمور:

اولا: إطلاق أدلة الإيلاء، أي يصح الإيلاء سواء كان هناك مانع منها أو مانع منه، فحق المطالبة مطلق.

وثانيا: قاعدة الميسور، أي "لا يسقط الميسور بالمعسور"، فإذا تعذر الوطء يبقى ما دونه.

وثالثا: تختييره بين الفئة والطلاق، أحد أمرين حصرا على سبيل الترديد. فإذا لم يطلّق يعني فاء أي يكفي أن يظهر منه الرجوع ولو كلاما او غيره دون الوطء، وذلك لامتناع الخلو عن الأمرين.

ورابعا: لعدم كون المانع منها حقيقة، فهي ممكّنة، ولكن المانع من الله تعالى سواء كان بالحيض أو النفاس أو المرض أو غير ذلك مما يتصوّر، هي ليست متعمّدة فلا يسقط حقها. المقتضي موجود وهو الإيلاء، ومدّة التربص انتهت، والمانع حاصل من الله عز وجل واشك انه مانع من الفيء أو لا فيبقى حق المطالبة.

وعبارة: "وفيه أن عدم قبول المحل كعدم القدرة من الفاعل"، كا امرا أو معل اصبح عسير على شخص ننتقل للحالة الأقل، أي الأمكن فالأمكن، فكما ان الفيء مراتب إذا كان من قبله ايضا العسر والحرج والاضرار والفيء مراتب إذا كان منها.

قد يقال: إن الفيء لا يصدق عليه إلا ان يطأ فعلا، أي يتحقق الفيء بتحقق الوطء منه فعلا.

فانه يقال: إن المراد من الفيء هو الرجوع إلى حالته الزوجية ما قبل الإيلاء، بدليل انه لو اراد ان يطأ فطلبت منه عدم فعل ذلك لفترة ورضي بذلك عدّ راجعا ولا يجب عليه ان يطلّق.

النتيجة: يمكن القول بان لها حق المطالبة.