الموضوع: المفقود واحكامه: أدلّة من قال بصحّة طلاق الحاكم.

    • قاعدة: إذا قصّر وأخلّ أحد طرفي العقد في الوفاء بالتزاماته التي يقتضيها العقد، فهل يحق للطرف الآخر فسخ العقد؟

قالوا ان القاعدة في الطلاق ان يكون بيد الزوج دون غيره، وكونه ان يكون بغير يد الزوج يحتاج إلى دليل، وثبت بالدليل ان الزوجة ليس لها حق الطلاق، يبقى ان غير الزوجة هل لهم حق الطلاق كالحاكم والوالي والسلطان والولي والوكيل والاخ والأب؟

فلنشرع في البحث في هذه القاعدة، فلنتكلّم في الاصل اللفظي، وما هي القاعدة في الطلاق؟

سنعطي قاعدة في عالم الفقه غير مبحوثة وغير منقّحة في حدّ علمي واطلاعي، وقد تكون غريبة ونناقش بها ر حتى إذا كان هناك خلل نبحثه ونبحث في ضوابطها.

القاعدة: في العقود عند تقصير أحد طرفي العقد وإخلاله بأداء الحقوق الثابتة عليه للآخر في العقد، والعقد عبارة عن تبادل حقوق، فهل الأصل حق الفسخ للطرف الآخر؟

وهذه المسألة مهمّة لها ثمراتها. فلو أن أحد طرفي عقد الزوج قصّر في إعطاء أحد الحقوق للطرف الآخر، كحق الوطئ أو الاستمتاع أو النفقة أو العشرة بالمعروف، بعد ثبوت الحق شرعا ان كان شرعيا جعليا أو عرفا ان كان عرفيا، فهل للطرف الآخر الفسخ؟

والتحقيق: إن العقد هو ارتباط وثيق بين إرادتين. وفي العقد ثلاثة أمور:

الاول: نفس الإنشاء، وهو الصيغة التي يتم إنشاء العقد فيها.

الثاني: الحالة الوضعيّة الناشئة عن الصيغة، كحالة البيع أو الزوجيّة.

الثالث: آثار العقد، كالنقل والانتقال في البيع، وكجواز الوطئ ووجوب النفقة والإرث وغيرهما في عقد النكاح.

ثم إن هذه الآثار على قسمين:

قسم لازم بالمعنى الأخص لماهيّة العقد، بحيث أن عدمه يعتبر عدما للعقد، مثل النقل والانتقال في البيع، فلو إشترط البائع عدم النقل والانتقال أعتبر عقد البيع لاغيا عرفا كأنه لم يوجد، والصيغة مجرّد لقلقة لسان، لانه لا توجد حقيقة شرعيّة في البين، فهو إذن لاغٍ شرعا، إذ ليس للشارع حقيقة شرعيّة في البيع، ولا توجد سوى الحقيقة اللغويّة، فإّذا انتفى عنوان البيع عرفا انتفى شرعا، ولذلك أشتهر بين الفقهاء " أن الشرط المنافي لمقتضى العقد يؤدي إلى بطلان العقد "، كما إذا شرط عدم النقل والانتقال في البيع الذي ينافي مقتضى العقد عرفا، حيث يرى العرف وجود الانشاء كعدمه، أما إذا كان الشرط في عقد الزواج عدم النفقة فهذا ليس من مقتضى العقد عرفا أن ينفق، ولذا يعدّ بيعا عرفا، وبالتالي هو بيع شرعا.

الشروط على قسمين: قسم ينافي مقتضى العقد وقسم لا ينافيه، قالوا أن الشرط الذي ينافي مقتضى العقد يؤدي إلى بطلان العقد، من قبيل العلّة والمعلول فإذا انتفى المقتضي انتفى المعلول. العلّة أربعة أجزاء: المقتضي والمعدّ والشرط وعدم المانع. فإذا انتفى المقتضي ينتهي المعلول وهو أهم أجزاء العلّة كما درسنا في شرح التجريد. ولذلك في عقد البيع من الفضولي فرّقت بين أن يكون العقد تمّ ممن له علاقة كما إذا كان له مونة ودالّة على صاحب المبيع بان يكون الاخ أو الاب أو قريب أوصاحب فالعقد صحيح ويحتاج إلى الرضا، نعم الرضا شرط في التأثير لا شرط في الصحّة، فالعقد صحيح إنشاءا لكن اثره معلّق على الرضا.

وأما إذا تمّ ممن ليس له علاقة بل هو اجنبي بالمطلق، فهو لا يعدّ بيعا عرفا، بل هو لقلقة لسان، فكذلك شرعا.

واما الذي لا ينافيه فلا يؤدي إلى البطلان كما لو شرط في عقد الزواج بان يكون حق الطلاق بيد فلان مثلا، عقد الزواج ما زال عرفا موجودا لكن له شرط لا يتنافى مع مقتضي عقد الزوجيّة.