الموضوع: المفقود واحكامه: بحث بعض المسائل في المفقود زوجها والمعلوم حياته.

    • تذكير بأدلّة من ذهب إلى جواز طلاق الحاكم.

    • تذكير بمناقشة ادلة حصر الطلاق بيد الزوج، وقد ذهبنا إلى تدخل الشارع في ذلك وعدم كون الطلاق بيد المرأة، اما بطلان الطلاق بيد غيره فلا دليل عليه، نعم هو يحتاج إلى دليل.

    • الأصل العملي في المسألة هو استصحاب الزوجيّة.

    • الفرق بين الاستصحاب واصالة الفساد واصالة عدم الأثر.

    • الأصل العملي لا يجري مع ثبوت الأدلّة.

بعد التذكير بما سبق في مسألة المفقود زوجها المعلوم حياته والتي خافت على نفسها من الوقوع في المعصية، وذكرنا في الدروس السابقة الادلّة على عدم صحّة الطلاق من غير الزوج وحصر الطلاق بيده.

كل ما ذكرناه على مستوى الاصل اللفظي وعالم الدليل، وأما الأصل العملي، فالاصل العملي في كل معاملة أشك في صحتها وفي أثرها او شككت في جزء أو شرط أو مانع، الاصل اللفظي بعد انطباق العنوان هو طرد الشرط والجزء والمانع، اما الاصل العملي فهو أصالة الفساد واستصحاب الحالة السابقة، كما في البيع والشراء والكفالة والضمان والوكالة والزواج وغيرها، ففي الزوجيّة هو استصحاب بقاء الزوجيّة بعد إنشاء طلاق الحاكم، عند الشك في صحة الطلاق.

الفرق بين الاستصحاب وأصالة الفساد وأصالة عدم الأثر: وقد يختلف التعبير، فتارة بالاستصحاب وتارة بأصالة عدم الاثر واخرى بأصالة الفساد تعبيرات مختلفة مرادها واحد لكن الصحيح من هذه التعبيرات هو استصحاب الزوجيّة، لانه يفرق الامر بين أصالة الفساد وأصالة عدم الأثر. فأصالة الفساد تنظر إلى خصوص المعاملة فاسدة هي أو لا؟ أي تنظر إلى موضوع الأثر، ومن ثمارها عدم الأثر على القول بالفساد، وأصالة عدم ترتب الأثر تنظر إلى الاثر ولا تنظر إلى نفس المعاملةـ، أي انظر إلى الآثر لا إلى الموضوع.

والظاهر أن الحجّة هو الاستصحاب كما ذكرنا سابقا وهو ناظر إلى الحالة السابقة والمؤدي بقاء الآثار السابقة. فهو أصل عملي وقيل أنه أمارة كما عند القدماء، ولذلك يقدّم حتى لو كان أصلا، فهو أصل محرز فيقدّم على بقيّة الاصول.

وقلنا أن أصالة العدم مسألة غير تامّة، لأن الممكن في تعريف المناطقة والفلاسفة هو " ما تساوى فيه الطرفان الوجود والعدم، وهنا نتسائل: " من أين أتت أصالة العدم؟ نعم عندنا أصالة عدم الحادث الذي هو من مصاديق الممكن، ويتساوى فيه الوجود والعدم، ولذا لا يوجد اصالة عدم الحاد\ث، بل الثابت هو استصحاب عدم الحادث، فاصالة عدم الحادث ترجع إلى استصحاب العدم، أي " كان الله ولم يكن شيء "، فعند الشك في اختراق هذا العدم نستصحبه.

وهنا سلمنا ان الاصل العملي هو الاستصحاب وبقاء الزوجية وآثارها، لكن هذا إذا لم يكن هناك دليل معتبر في عالم الادلّة كالرواية والنص، فالاصل العملي لا يجري مع جريان الاصل اللفظي ولا نصل اليه لانه في آخر سلم الاستدلالات.

إلى هنا نكون قد انتهينا من ادلّة من قال بعدم صحّة طلاق الحاكم للمرأة التي لا تستطيع الصبر وتخاف على نفسها من الوقوع في المعصية.

أدلّة من قال بصحّة طلاق الحاكم. ما يمكن ان يستدل بع على جواز الطلاق، في مسألتنا أمور: