الأستاذ السيد عبدالکریم فضلالله
بحث الفقه
43/04/25
بسم الله الرحمن الرحيم
الموضوع: احكام الطلاق الرجعي: هل يشترط قصد الرجوع أم يكفي قصد الفعل؟
• رأي صاحب الجواهر بان الوطء رجوع مطلقا حتى لو لم يقصد به الرجوع، بل حتى لو قصد عدم الرجوع.
• بيان ان الإيقاعات والإنشاءات كما تتمّ باللفظ تتمّ أيضا بالفعل.
نكمل كلام صاحب الجواهر: وبذلك يظهر أن الأفعال رجوع وإن لم يقصد بها ذلك، لا دالة على الرجوع، كما صرح به في جملة من العبارات، بل قيل إنه أقوى من اللفظ [1] ، بل لعل مقتضى إطلاق النص والفتوى ذلك حتى مع قصد العدم أيضا، فيسقط حينئذ ما ذكره في المسالك من التفريع من أنه " لو أوقع الوطء بقصد عدم الرجوع أو مع عدم قصد الرجوع فعل حراما، ... [2]
[1] تعليقنا على ان الإنشاء بالفعل أقوى من اللفظ: ولا بأس ببيان مسألة: عندما يقال عقد المعاطاة!! المعاطاة عقد لانه اعطاء مقابل اعطاء من دون لفظ، واصلها تبادل الآثار ولذا تصوروا انه ليس بعقد وابطله بعضهم. ونشير ان كلمة معاطاة لم ترد في نص لا قرآني ولا روائي، فهي كلمة فقهيّة تداولها الفقهاء لاجل البيان، ولذلك عندما قالوا ان نكاح المعاطاة باطل نسألهم: ما معنى معاطاة؟ فإذا كانت مجرّد رضا، هذا زنى، اما إذا كانت عقد والرضا شرط في التأثير تكون المعاطاة عقدا. فللمعاطاة عدّة معان: المعنى الاول وهو المشهور ان تكون فعل بلا لفظ. وللبيان قبل اكمال معنى المعاطاة: الإنشاء هو مقابل الخبر، وتعريف الخبر الدقيق بخوهره هو عبارة عن كشف عن واقع، والكشف عن واقع يحتمل الصدق والكذب أي من لوازمه احتمال الصدق والكذب. والانشاء هو احداث شيء لم يكن موجودا وليس واقعا وكشف عنه، مثلا: الأمر، النهي، الطلب، التمنّي، الترجّي، التحضيض، الحث، كل هذا انشاء وكذلك العقود انشاءات صيغتها صيغ إيجاديّة اوجد شيئا لم يكن موجودا، والإيقاعات انشاء، وهذا البناء قد يكون بلفظ وقد يكون بفعل مثلا: الأمر بالمجيء تارة أقول لك تعال، جئني، أءتي، انشأت الأمر بالمجيء، وتارة اخرى اشير لك باليد للمجيء، وهذا انشاء بالفعل وهو اقوى من اللفظ نفسه. وأذكر أنني قرأت أن أبسط زواج في تاريخ البشريّة هو في افريقيا الزوجان يقبلان وهما راضيان بالزواج فإذا جمع رئيس القبيلة بين الرأسين يصبحان زوجين بدون أي لفظ يذكر، هذا الفعل عقد برأينا وبالمنطق ايضا وليس مجرد رؤيا، لأن الإنشاء والإيقاع يتمّان بالفعل كما يتمّ بلفظ.إذن فتاراة المعاطاة بمعنى العقد بالفعل لا باللفظ، وهذا المعنى يتم في البيع والشراء والنكاح والطلاق وغيرها من العقود والإيقاعات. المعنى الآخر للمعاطاة هو التبادل على ان يكون نفس الاثر دالا على العقد وهذا لا اشكال فيه كما يقول صاحب الجواهر انه عقد بالعاطي، فالفعل نفسه عقد هنا. ومن جملة التطبيقات كما ذكر صاحب الكفاية (ره) ان الوضع قد يكون بالاستعمال نفسه، مثلا إذا رزق ولدا اقول " أئتوني بمحمد " نفس الاستعمال دليل على الوضع له. والمعاطاة كما قلنا تكون بمعنى ان نفس العقد بالأثر، وهنا اشكال وهو: كيف يكون العقد بالأثر والعقد متأخر عن الأثر؟ فالأثر لا يكون إلا بعد العقد. والجواب: انه متأخر رتبة لا زمانا.المعنى الثالث للمعاطاة انه عقد بذاته مقابل العقود الاخرى فيختلف عن البيع والنكاح والشراء والطلاق والعتق وغير ذلك، لذلك قالوا ان عقد المعاطة جائز. والجواب هنا: ان عقد المعاطاة هو نفس العقد في البيع وبقيّة العقود والإيقاعات لكن بطريقة اخرى، ولذلك المعاطاة برأينا لازمة في العقود اللازمة وجائزة في العقود الجائزة.
