الموضوع: احكام الطلاق الرجعي: هل يشترط قصد الرجوع أم يكفي قصد الفعل؟

    • عرض كلام صاحب الحدائق (ره) حيث اشترط قصد الرجوع.

    • تعليق صاحب الجواهر (ره) عليه. وجوابنا على هذا التعليق.

    • جوابنا على كلام صاحب الجواهر من ان اشتراط قصد الرجوع أمر زائد على اشتراط قصد الفعل، والاصل عدمه.

    • ملخص الجواب: اننا نطرد المشكوك في حال تمّ انطباق العنوان.

نعود لكلام صاحب الجواهر (ره) حيث علّق على كلام صاحب الحدائق (ره) حيث كان البحث في: هل يشترط قصد الرجوع في الرجعة؟ قلنا ان هناك حالات وميّزنا بين قصد الفعل وقصد الرجوع.

صاحب الجواهر يقول: أن الفعل من دون قصد الرجوع يكون رجعة، بل جعله كأنه من المسلمات، ينقل عن الحدائق:

لكن في الحدائق (الحدائق الناظرة للشيخ يوسف البحراني) وغيرها المفروغية من اعتبار قصد الرجوع بالفعل، لأن الأحكام صحة وبطلانا وثوابا وعقابا دائرة مدار القصود، (ردّ صاحب الجواهر) وهو كما ترى لا يستأهل ردّا، ضرورة تحقق القصد إلى الفعل في المفروض،

نقول لصاحب الجواهر انت تحاسب صاحب الحدائق، انت بنيت على بناء غير صحيح وبناء على هذا المبنى ترفض أراء الآخرين، هذا من قبيل من ينتقد الفقه الاسلامي ويقول بالمساوة بين الرجل والمرأة ثبت هذا المبنى واخذ يرفض تشريعات الدين الاسلامي بالنسبة للميراث وانه حق المرأة نصف حق الرجل فقال ان هذا ظلم، وكذلك في العدّة للمرأة هذا ظلم وغير ذلك. الجواب: انك انت اسست قاعدة خطأ " ما بني على باطل فهو باطل "، القاعدة الصحيحة ان هناك في الاسلام عدالة بين الرجل والمرأة، والعدل هو وضع الشيء موضعه، للرجل طاقات وقابليات وللمرأة كذلك ولكل منهما حاجات وهناك مشتركات واحكام مشتركة، والمختلف بينهما باعتبار ان لكل واحد منهما خصوصيّة ويلحظ، وهذا هو القانون المنطقي البشري الفطري والعقلي والإنساني.

وهنا انت يا صاحب الجواهر بنيت على ان قصد الفعل كاف ولا يحتاج إلى قصد الرجوع، وهنا كذلك فصار رأي صاحب الحدائق لا يستحق ردّا!.

كلام صاحب الجواهر: لكن بدون قصد الرجوع، وهو أمر زائد على أصل القصد بالفعل الذي يخرج به عن الساهي والنائم ونحوهما.

يقول صاحب الجواهر ان قصد الفعل هو المطلوب، اما قصد الرجوع فأشك فيه فالأصل عدمه.

ونعيد ونذكر للأهميّة: ان المعاملة إذا شككنا في شرط فيها مثلا في البيع هل يشترط فيه العربيّة أو غير ذلك، نقول: بعد اثبات العنوان بان هذا بيع أو زواج وشككنا في اشتراط أمر ما في العقد فالأصل اللفظي عدمه بعد اثبات العنوان.

قلنا ان في كل المعاملات هناك قاعدة واحدة تحكمها في مسألة الشك في الاجزاء والشرائط: إذا انطبق العنوان فالأصل الاطلاق وطرد الشروط. [1]

فإذا انطبق المسمّى وثم شككت في جزء أو شرط فالأصل عدمه لأنه لو اراد لبيّن، وإذا شككت في المأمور به فالأصل الاطلاق. فإن لم ينطبق المسمى فالأصل العملي الفساد، أو استصحاب عدم الاثر، أو أصالة عدم الأثر.

كلام صاحب الجواهر: وهو أمر زائد على أصل القصد بالفعل الذي يخرج به عن الساهي والنائم ونحوهما.

إذن لو قلنا ان الرجعة قصد الفعل فقط وتمّت الرجعة حينئذ كل المشكوكات تنتفي، فقصد الرجوع يشترط أو لا؟ اطرده. المهم كما ذكرنا نثبت العنوان، والاحكام تابعة لعناوينها ثم اطرد الشروط، فإذا لم يثبت العنوان فالأصل العملي هو الفساد.

كلام صاحب الجواهر: وكذا ما قيل من أن النكاح قد انفسخ بالطلاق، فلا يجوز الاستمتاع إلا بعد الرجوع الذي أقل ما يتحقق به قصده، إذ هو كالاجتهاد في مقابلة النص والفتوى المصرحين ببقائها في العدة على حكم الزوجة، الذي منه جواز وطئها من غير حاجة إلى قصد معنى رجوع.

الدليل الثاني على اشتراط قصد الرجوع: قلنا ان هناك دليلين على اشتراط قصد الرجوع: اولا: انه انشاء، الثاني: ان الزواج عقد وله احكام، بالطلاق زال مفهوم الزوجية، وهما امران وجوديان ضدان لا يجتمعان، وعندما يزول الموضوع تزول الاحكام، فإثباتها من جديد يحتاج إلى دليل واقل ما فيه قصد الرجوع. وكلام صاحب الجواهر ردّ على ما نقول.

ودليله الذي ذكره على عدم اشتراط قصد الرجوع هو النص نص على الوطء ومع عدمه لا دليل. وقلنا انه سحب الحكم من الوطء إلى النظر وغيره بشرط وحدة المناط، والحكم هنا تماميّة الرجوع بالوطء هو ايضا تماميّة الرجوع باللمس والنظر وغيرهما، وجوابنا كان ليس هناك وجدة مناط هذا اولا، وثانيا ذكرنا أمس انه قد يقال بأنه إذا قلنا انها ليست زوجة لزم منه قبح تخصيص الأكثر واجبنا على ذلك بالدرس السابق، وأن القبيح هو لحاظ نفس المفهوم بعكس أن نلاحظ الأفراد فلا يكون قبيحا.

والجواب: إنه لو سلمنا أن الوطء هو رجعة ولو بدون قصد الرجوع، فانه لا يمكن سحب الحكم وإثباته إلى النظر واللمس وكل ما لا يحلّ للزوج إلا بوحدة المناط، أي مناط الرجعة في الوطء هو نفسه مناط الرجعة في اللمس، أو بإسقاط خصوصيّة الوطء، وكلاهما لا دليل عليه، إذ من الواضح بمكان اختلاف الوطء عن اللمس من حيث الاحكام عرفا، بل وشرعا ايضا، ألا ترى ان الوطء فيه حدّ إذا لم يكن شرعيا بخلاف اللمس والنظر، كما ان الوطء يوجب تمام المهر دون اللمس والنظر.