الموضوع: كتب الطلاق

    • لفظ الطلاق حقيقة لغوية لا شرعية.

    • القاعدة: طرد كل شرط نشك في أخذه لصحة الطلاق، وذلك بعد تحقق العنوان، باصالة الاطلاق.

    • الاصل العملي هو اصل الفساد. الدليل على اشتراط صيغة خاصة في الطلاق دون النكاح هو ورود النصوص المعتبرة الصريحة في عدم صحة الاطلاق في غير لفظي: " انت طالق أو اعتدي ".

فالمتجه لولا الأدلة الخاصة هو وقوع الطلاق بكل ما دلّ عليه من لفظ أو فعل، كبقية الإنشاءات، بل يمكن أن يقال ذلك حتى في عقد النكاح كما ذكرنا في بعض الابحاث، حيث إن الطلاق والنكاح أمران كانا موجودين بالفاظهما قبل الإسلام وليسا حقائق شرعية، فيصح التمسك بإطلاقات النكاح والطلاق عند الشك في اشتراط أمر في الصيغة كلما صدق على المنشأ أنه نكاح أو طلاق، أي نطرد الشرط المشكوك بعد ثبوت عنوان الزواج أو الطلاق باصالة الاطلاق.

وبهذا يظهر ما في كلام الشهيد الثاني في مسالك الافهام حيث قال: [ والأصل أن النكاح عصمة مستفادة من الشرع لا تقبل التقايل، فيقف رفعها على موضع الإذن ].[1]

هذا الكلام ظاهره ان النكاح له وضع خاص وكانه حقيقة شرعية ولا نسلم بهذه الاستفادة لان كل ما كان نكاحا عرفا هو نكاح شرعا، ولا يوجد عند الشارع اصطلاح خاص.

بالنسبة إلى الطلاق: إن الفقهاء أجمعوا على اشتراط صيغة خاصة في الطلاق، وهو ما نزهب إليه، رغم انه خلاف القاعدة التي ذكرناها وذلك لورود نصوص في ذلك، نذكر منها:

ما في الصحيح بالطريق الثاني: محمد بن يعقوب، عن ابن سماعة، عن ابن رباط، وعن علي بن ابراهيم عن أبيه عن ابن أبي عمير جميعا، عن ابن أذينة، عن محمد بن مسلم، أنه سأل أبا جعفر عن رجل قال لامرأته: انت عليّ حرام أو بائنة أو بتّة، أو بريّة، أو خليّة؟ قال: هذا كلّه ليس بشيء، إنما الطلاق أن يقول لها في قبل العدّة بعد ما تطهر من محيضها قبل أن يجامعها: أنت طالق أو اعتدّي، يريد بذلك الطلاق، ويشهد على ذلك رجلين عدلين. [2] [3]

وفي نفس المصدر، في الموثق: محمد بن يعقوب عن ابن سماعة قال: ليس الطلاق إلا كما روى بكير بن أعين أن يقول لها وهي طاهر من غير جماع: أنت طالق، ويشهد شاهدي عدل، وكلّ ما سوى ذلك فهو ملغى. [4]

وتحمل هاتان الروايتان على القادر على التلفظ، اما غير القادر كطلاق الاخرس وغيره يأتي ان شاء الله.