ماهیت شناسی/حساب جاری /بانکداری اسلامی

موضوع: بانکداری اسلامی/حساب جاری /ماهیت شناسی

تفسیر سوم ← القرض هو الإذن فی حیازة المال مع الضمان؛

به اعتقاد بعضی از فقهاء (مانند مرحوم صدر[1] ) قرض دادن به معنای اذن دادن به حیازت مال مشروط به ضمان و تدارک است (نه حیازت مجانی).

قائلین به این نظریه مدعی‌اند که وقتی دو ارتکاز عقلاء نسبت‌ به قرض را در نظر بگیریم، فقط به این خواهیم رسید که قرض حقیقتی جز اذن به حیازت تؤام با ضمان نخواهد داشت. آن دو ارتکاز عقلائی عبارت است از:

✓ عقلاء قرض را از سنخ معاوضات (چه معاوضه عین به عین و چه معاوضه تملیک به تملیک) نمی‌دانند؛

✓ عقلاء تحقق قرض را منوط بر قبض مقترض می‌دانند.

براساس این دو ارتکاز عقلائی قرض یک تملیک انشائی ضمان‌آور نیست، بلکه حقیقت قرض یک اذن به تملّک است که با قبض طرف مقابل به انجاز می‌رسد و منتج ملکیت خواهد بود. بدیهی است که اجازه دادن به حیازت همان طور که می‌تواند به صورت مجانی و غیر ضمان‌آور باشد، می‌تواند به صورت ضمان‌آور باشد و طرف مقابل چنانچه با قبض مال دیگری آن را به ملکیت خود درآورد، ضامن تدارک و جبران آن خواهد بود.

گفتنی است که به باور مرحوم صدر اگرچه منشأ و مصدر تمام مالکیّت‌ها حیازت است، اما این حیازت در دو سطح واقع می‌شود:

حیازت اولیه — حیازت اموال بدون مالک و مباحات اصلی است که با حیازت تازه به ملکیت کسی در می‌آید (مانند حیازت معادن و زمین‌های موات)؛

حیازت ثانویه — حیازت اموالی که در ملکیت اشخاص است که آن اموال با این حیازت (نه از طریق انشاء معاوضه یا ارث) به ملکیت دیگران منتقل می‌شود. باید توجه داشت که حیازت ثانویه اگر بدون اذن و اجازه مالک صورت گیرد، غصب و اگر با اجازه و رضایت او صورت گیرد، موجب انتقال ملکیت خواهد بود. همچنین حیازت ثانویه با اذن مالک اگر به صورت مجانی باشد، هبه و اگر با ضمان و لزوم تدارک در فرض تلف باشد، قرض می‌باشد (تحقق هر دو منوط بر قبض است). بنابراین قرض دهنده در قرض تملیک نمی‌کند، بلکه فقط اذن در حیازت و تملّک مال خود با استیلاء بر آن مشروط به ضامن در فرض تلف می‌دهد، اما از آنجا که این انتقال ملکیت علاوه بر اذن مالک، نیاز به قبض قرض گیرنده هم دارد، قرض عرفا یک عقد و عمل دو سویه می‌باشد.

خاطر نشان می‌شود که حیازت مال غیر به چهار صورت قابل تحقق است:

    • حیازت نه ملکیت‌آور باشد و نه ضمان‌آور — این نوع حیازت خود بر دو قسم است:

- گاهی ید حیازت کننده همان ید مالک است — مانند حیازت مال موکل یا ودیعه‌گذار و استیلاء بر آن توسط وکیل و ودیعه‌پذیر که از یک سو ید مستقلی محسوب نمی‌شود و از سوی دیگر نه موجب ملکیت آن‌هاست و نه موجب ضامن بودن آن‌ها نسبت به تلف.

- گاهی ید حیازت کننده ید مستقلی است — مانند حیازت مال عاریه دهنده و استیلاء بر آن توسط عاریه گیرنده که از یک سو ید مستقلی محسوب می‌شود، اما از سوی دیگر نه موجب ملکیت آن‌هاست و نه موجب ضامن بودن آن‌ها نسبت به تلف.

از منظر مرحوم صدر تفاوت فنّی این دو نوع حیازت آن است که در قسم اول ضمان اصلا موضوع ندارد و سالبه بانتفاء موضوع است، چرا که ید حیازت کننده به عنوان ید مالک اعتبار شده است، اما در قسم دوم ضمان موضوع دارد و سالبه بانتفاء محمول است، زیرا ید حیازت کننده ید مستقلی بوده و صرفا به جهت راضی بودن مالک مستتبع ضمان نیست. بر همین اساس شرط ضمان در عاریه موضوع دارد و صحیح است، اما شرط ضمان در ودیعه به جهت منتفی بودن موضوع صحیح نیست.

    • حیازت ضمان‌آور باشد اما ملکیت‌آور نباشد — مانند حیازت مال غیر توسط غاصب که در عین اینکه سبب ملکیت نمی‌شود، ضمان‌آور خواهد بود.

    • حیازت ملکیت‌آور باشد اما ضمان‌آور نباشد — مانند حیازت مال واهب توسط متّهب که در عین اینکه سبب ملکیت می‌شود، اما ضمان‌آور نیست.

    • حیازت هم ملکیت‌آور باشد و هم ضمان‌آور — مانند حیازت مال قرض دهنده توسط قرض گیرنده که هم سبب ملکیت می‌شود و هم ضمان‌آور است.