اوراق مشارکت/عملیات بانکی /بانکداری اسلامی

موضوع: بانکداری اسلامی/عملیات بانکی /اوراق مشارکت

چالش سوم ← اگر این اوراق واقعا حاکی از مشارکت در ساخت پروژه‌ها باشد، همانا باید خسارت‌های احتمالی ناشی از سرمایه‌گذاری به تناسب سرمایه متوجه همه شرکاء و صاحبان آن اوراق باشد، کما اینکه هیچ مشارکتی سود قطعی هم ندارد و ضرر غیر ناشی از افراط و تفریط متوجه همه شرکاء می‌باشد، درحالی که اوراق مشارکت متداول هم سود قطعی دارد (هیچ‌گاه در پایان قرارداد بخشی از سودهای علی الحساب پرداخت شده پس گرفته نمی‌شود) و هم هیچ ضرری در پایان قرارداد متوجه صاحبان آن اوراق نیست و این دو نکته قرض بودن این عملیات را تقویت می‌کند.

در مقام جواب از این اشکال باید گفت که اوراق مشارکت از دو حال خارج نیست:

    • چنانچه منتشر کننده اوراق بخشی از سرمایه پروژه را تأمین کرده و شریک سرمایه‌گذاران باشد — در این صورت اگرچه هر ضرری در ساخت و ساز باید به تناسب میزان سرمایه متوجه همه شرکاء باشد، اما مانعی ندارد که یکی از شرکاء در ضمن عقد الشرکة شرط کند که سرمایه سایر شرکاء را تضمین می‌کند و خسارت‌های احتمالی را از اموال شخصی خود جبران خواهد کرد. گفتنی است که اگرچه این شرط ضمان نمی‌تواند به صورت شرط نتیجه و مشغول الذمه بودن منتشر کننده در ضمن عقد شرکت شرط شود (تحقق ضمانت فقط از طریق اسباب خاص [عقد و ید و اتلاف] ممکن است و مشارکت در سود بدون مشارکت در ضرر خلاف مقتضای عقد الشرکة است)، اما مانعی از تضمین سرمایه به صورت شرط فعل و تعهد به جبران وجود ندارد، الا اینکه بنابر دیدگاه عموم فقهاء شرط فعل صرفا وجوب تکلیفی به جبران می‌آورد و سبب مشغول الذمه گشتن منتشر کننده اوراق نخواهد شد، هرچند بعد از فوت باید از ما ترک کسر شود.

    • چنانچه منتشر کننده اوراق هیچ آورده‌ای نداشته و صرفا وکیل سرمایه‌گذاران باشد — در این صورت اگرچه متعهد شدن وکیل به جبران خسارت‌های احتمالی اصل سرمایه به صورت شرط فعل در ضمن عقد الوکالة مانعی ندارد (چنین شرطی فقط مستتبع حکم تکلیفی است)، الا اینکه چون اصل وکالت یک عقد جایز است، طبیعتا چنین شرطی با فسخ یکجانبه عقد وکالت منتفی خواهد شد. اللهم الا أن یقال که این تعهد به جبران را می‌توان در ضمن عقد خارج لازمی (مانند بیع یک خودکار) شرط کرد تا مطلقا لازم الوفاء باشد.

همچنین ظاهرا منتشر کننده اوراق مشارکت در هر دو صورت می‌تواند در ضمن عقد شرکت یا وکالت براساس شرط فعل متعهد به پرداخت سود قطعی (مثلا ۱۸٪ اصل سرمایه) شود، یعنی چنانچه ساخت و اتمام پروژه مد نظر در پایان این مقدار سودآور نباشد، آن را از اموال خود پرداخت نماید (صرفا وجوب تکلیفی دارد نه اشتغال ذمه). اللهم الا أن یقال که وقتی به لحاظ اجرایی، منتشر کننده اوراق مشارکت هیچ‌گاه در پایان قرارداد و محاسبه سود و زیان پروژه، مبلغی زائد بر سودهای علی الحساب پرداختی به سرمایه‌گذار پرداخت نمی‌کند، تضمین اصل سرمایه و سود قطعی از طریق شرط فعل در این قرارداد، ماهیت آن را عرفا به قرض ربوی تبدیل خواهد کرد و از همین رو نمی‌توان حکم به صحت چنین قرارداد مشارکت صوری نمود، هرچند می‌توان عدم پرداخت سود زائد بعد از اتمام قرارداد را این چنین توجیه کرد که منتشر کننده اوراق در هر دو صورت وکیل سرمایه‌گذاران در اجرا و مدیریت پروژه بوده و حق الوکاله خود را به صورت شناور، مازاد از آن سود قطعی متعهد شده قرار داده است (ضرورتی ندارد که میزان حق الوکالة مانند اجرت اجیر کاملا معین و معلوم باشد).