اوراق استصناع/عملیات بانکی /بانکداری اسلامی

موضوع: بانکداری اسلامی/عملیات بانکی /اوراق استصناع

    • دیدگاه ششم : عقد استصناع یک عقد مستقلّ از عقود نامعین است — بسیاری از فقهاء متأخر (مانند حضرت الله سبحانی و آیت الله مؤمن و استاد شهیدی) مدعی‌اند که استصناع و سفارش ساخت یک عقد عقلائی و مستقل است که به حسب اطلاق ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و سیره عقلائیه صحیح می‌باشد.

بدیهی است که صحت این دیدگاه منوط بر اثبات دو مقدمه‌ی قضیه حقیقیه بودن ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و عقد بودن قرارداد استصناع است، درحالی که از یک سو برخی از بزرگان این آیه را یک قضیه خارجیه و ناظر بر عقدهای رایج در عصر نزول آن می‌دانند. از سوی دیگر گفته شده که قرارداد استصناع اساسا عقد نیست، زیرا عقد عبارت از هر توافقی است که به وسیله‌ی آن یک ماهیت اعتباری (مانند ملکیت یا زوجیت) انشاء شود، درحالی‌ که استصناع یک وعده یک سویه از جانب سازنده و یا حداکثر یک تواعد طرفینی (وعده‌ی سازنده به ساخت و وعده‌ی سفارش دهنده به خرید) می‌باشد که حتی اگر وفای به وعده را هم واجب بدانیم، صرف وعده ابتدایی مستتبع مسئولیت و اشتغال ذمه نبوده و قابلیت پیگیری قضائی نخواهد داشت.

خاطر نشان می‌شود که برای اعتبار قرارداد استصناع به دو صورت می‌توان به سیره عقلائیه استناد کرد. راه اول آن است که برای صغرای عقد بودن به سیره عقلائیه تمسک شود تا از طریق این سیره عقلائیه موضوع برای ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ درست شود و از آنجا که این سیره عقلائیه قائم بر موضوع هست، نیازی به متصل بودن به زمان شارع ندارد.

راه دوم آن است که برای اثبات یک قرارداد معتبر بودن استصناع به سیره عقلائیه تمسک شود، کما اینکه امروزه در تمام جوامع بشری یکی از قراردادهای متداول و رایج، قرارداد سفارش ساخت است، لکن از آنجا که سیره عقلائیه قائم بر حکم هست، نیاز به متصل بودن به زمان شارع و عدم ردع و منع دارد. گفتنی است از آنجا که بشر در طول تاریخ هیچ‌گاه قادر به تهیه و ساخت تمام نیازهای معیشتی و زندگانی خود را نداشته و مجبور بوده در ازای پرداخت هزینه، سفارش ساخت آن را به دیگران بدهد، اثبات اتصال این سیره عقلائیه به زمان معصوم کاری سختی نخواهد بود و لذا از عدم ردع و منع شارع می‌توان حجیت و اعتبار آن را نتیجه گرفت. همچنین اظهار نظر اشخاصی همچون ابوحنیفه و شافعی نسبت به قرارداد استصناع در قرن اول نیز شاهد دیگری بر مستمر بودن این سیره عقلائیه می‌باشد. اگر گفته شود مفاد این سیره عقلائیه یا تملیک عمل است که همان اجاره اشخاص خواهد بود و یا مفاد آن تملیک عین است که حقیقی غیر از بیع نخواهد داشت ؛ باید گفت اگرچه مفاد این سیره عقلائیه یک تملیک بیشتر نیست اما به تحلیل فقهی و عقلی آن تملیک واحد مرکب از تملیک عمل و عین خواهد بود و همین ترکیب وجه تمایز آن با عقود معین و شناخته شده می‌باشد.

گفتنی است که نسبت به چیستی شناسی عقد سه رویکرد کلی وجود دارد:

← عموم فقهاء (مانند مرحوم آیت الله خوئی) عقد را عبارت از التزام در برابر التزام مرتبط با آن می‌دانندکه یکی به دیگری گره خورده باشد. چه بسا اشکال شود که بنابر این تعریف عقود تملیکی (چه تملیک دو سویه مثل بیع و چه تملیک یک سویه مثل هبة) دیگر نباید عقد باشد، زیرا با انعقاد عقود تملیکی اساسا التزامی صورت نمی‌گیرد تا این تعریف عقد بر آن صادق باشد، بلکه صرفا تملیک رخ می‌دهد ؛ لکن امثال مرحوم نائینی پاسخ می‌دهند که حتی در عقود تملیکی نیز به تبع آن تملیک التزامی وجوددارد که به اعتبار آن التزام در برابر التزام طرف مقابل عقد بشمار می‌آید.

← بعضی از فقهاء (مانند مرحوم اصفهانی) مدعی‌اند که حقیقت عقد دو قرار مرتبط با یکدیگر است، زیرا اگر عقد خصوص التزام باشد فقط شامل موادی خواهد بود که متعلّق تعهّد فعلی از افعال باشد، در حالی که قرار اعم از التزام و اعتبار است و شامل عقودی که هیچ التزامی در بر ندارد هم می‌گردد (مانند عقد نکاح موقت که مستتبع هیچ التزامی برای طرفین نیست).

← برخی از فقهاء (مانند مرحوم آیت الله هاشمی شاهرودی) معتقدند که عقد عبارت از إنشاء رابطه و ماهیت اعتباری (مثل زوجیت و ملکیت و ولایت) است و تعریف مشهور بیانگر حقیقت عقود نیست، زیرا از یک طرف صرف دو التزام مرتبط با یکدیگر نزد عقلاء عقد قلمداد نمی‌شود (مثلا اگر شخصی به دیگری بگوید چنانچه تو فردا در ساعت معین فلان مکان بیایی من هم ملتزم به آمدن خواهم بود، عقلاء این توافق را عقد نمی‌دانند)، و از طرفی دیگر در برخی از عقود رایج و متداول اساسا یک التزام بیشتر وجود ندارد (مانند عقد هبة که صرفا التزام یک سویه است).

بدیهی است که اگر در قرارداد استصناع محصولات آتی سازنده در زمان انعقاد قرارداد توسط سفارش دهنده خریداری شود، این عملیات بدون شک همان عقد بیع سلم و سلف و تابع احکام و آثار آن خواهد بود، اما چنانچه به موجب این قرارداد صرفا سفارش دهنده ملتزم به خرید محصولات آتی سازنده در آینده شود، این قرارداد براساس رویکرد اول همچنان یک عقد (التزام خرید در قبال التزام به ساخت) خواهد بود که با قبول اطلاق «أوفوا بالعقود» می‌توان حکم به صحّت و لزوم آن کرد، اما بنابر رویکرد دوم ادعا شده که این قراداد دیگر عقد نخواهد بود، چون هیچ یک از دو طرف ماهیت اعتباری و حقوقی را إنشاء و ایجاد نمی‌کنند بلکه صرفا دو وعده در مقابل هم صورت می‌گیرد که به آن عقد گفته نمی‌شود و مستتبع مسئولیت و قابل پیگیری نیست ؛ لکن برخی (مانند حضرت استاد شهیدی) ادعا نموده‌اند که حتی بنابر رویکرد دوم هم قراداد استصناع عقد خواهد بود، زیرا قراداد استصناع صرف دو وعده در قبال هم نیست تا موجب به وجود آمدن مسئولیتی برای هیچ یک از دو طرف نباشد، بلکه حقیقت قرارداد استصناع به حسب ارتکاز عرفی تملیک التزام است، یعنی سازنده ملتزم بودن خود با ساخت سفارش را همچون حقّی به سفارش دهنده تفویض و اعطاء می‌کند و لذا سفارش دهنده پس از قرارداد استصناع و فرا رسیدن موعد تحویل، حقّ پیگیری و طرح دعوی و شکایت از سازنده را خواهد داشت. اگر گفته شود که این تملیک التزام نظیری در فقه هم دارد یا نه ؛ خواهند گفت که در عقود دیگری همچون وکالت یا مضاربة نیز این تملیک التزام صورت می‌گیرد، زیرا اگرچه قدمای از فقهاء این دو عقد را از عقود لازم و قابل فسخ یک سویه دانسته‌اند، اما امروزه وقتی قراداد وکالت رسمی یا مضاربة منعقد می‌شود، عقلاء وکیل یا عامل را متعهّد به عمل به مفاد قرارداد و ایفای تعهّدات خویش می‌دانند و در فرض تخلّف برای موکّل یا سرمایه‌گذار حقّ پیگیری و دریافت خسارت شناسایی می‌نمایند (کما اینکه عموم فقهاء حکم به لزوم عقد مزارعة و مساقاة نموده‌اند) که تمام این مرتکزات و رفتارها بیانگر همان تملیک التزام صورت گرفته در عقد و از آثار آن می‌باشد، کما اینکه بعضی از مراجع معاصر(مانند حضرت آیت الله سیستانی و مرحوم آیت الله سید سعید حکیم) نیز به این نکته در عقود جائز توجه داشته و عقودی نظیر وکالت و مضاربة را بر دو قسم دانسته‌اند.

همچنین برخی از معاصرین (مانند آیت الله ایروانی) مدعی‌اند که اگرچه قرارداد استصناع صرفا یک وعده به خرید در برابر وعده به ساخت است و مبلغی به عنوان بیعانه رد و بدل می‌شود، اما این تواعد طرفینی یک وعده ابتدایی محض هم نیست تا گفته شود مشهور فقهاء آن را لازم الوفاء نمی‌دانند، بلکه به حسب ارتکازی عرفی و مطلقات وجوب وفاء به وعد، طرفین باید به مفاد تعهد و وعده خود پایبند باشند (تنها استثنای وجوب وفای وعده، وعده ابتدایی است).

جمع‌بندی

نزاع در عقد مستقل بودن یا نبودن قرارداد استصناع اساسا مربوط به جایی است که به موجب توافق بین سفارش دهنده و سازنده، سفارش دهنده صرفا متعهّد به خرید محصول بعد از ساخت و تکمیل محصول شود، و الا چنانچه هنگام انعقاد قرارداد محصول آتی سازنده را به صورت کلّی فی الذمّه خریداری کند، حکم این قرارداد به تفصیل ذیل خواهد بود:

    • اگر محصول به قیمت مقطوع خریداری شود:

        ◦ چنانچه تمام ثمن پرداخت شود — بدون شک چنین قرادادی صحیح و مصداق بیع سلم و سلف می‌باشد.

        ◦ چنانچه بخشی از ثمن پرداخت شود — نسبت به حکم چنین قراردادی چند نظریه وجود دارد:

            ⁃ بعضی از فقهاء (مانند مرحوم آیت الله مؤمن) معتقدند که این قرارداد صحیح و مصداق بیع سلم می‌باشد و هیچ دلیل معتبری بر لزوم نقد بودن تمام ثمن در بیع سلم و سلف وجود ندارد.

            ⁃ عده‌ی زیادی از فقهاء (مانند مرحوم حضرت الله خوئی و هاشمی شاهرودی) معتقدند از آنجا که شرط صحّت بیع سلم و پیش خرید، نقد بودن ثمن و تسلیم آن قبل از جدا شدن متعاقدین است، چنین قراردادی فقط به نسبت مبلغ پرداختی صحیح و به نسبت مبلغ وعده داده شده باطل خواهد بود. اللهم إلا أن یقال (راه حلّ حضرت الله سیستانی) که اگرچه خرید و فروش محصول آتی به مقدار ثمن پرداخت شده صحیح است، اما در چنین حالتی به مقتضای یک شرط ارتکازی سازنده موظف است که بخش دیگر محصول خود را نیز هنگام تکمیل به‌ همین قیمت فعلی به سفارش دهنده بفروشد و بدین طریق سفارش دهنده مالک تمام محصول آتی خواهد شد.

            ⁃ برخی از فقهاء (مانند حضرت الله سیستانی[1] ) معتقدند که این قرارداد از طریق صلح سلم قابل تصحیح است و سفارش دهنده و سازنده می‌توانند محصول آتی را به مبلغ معیّنی که بخشی از آن حالّ و بخش دیگرش مؤجّل است، مصالحه نمایند.

            ⁃ معدودی از فقهاء معتقدند که چنین بیعی اگرچه مشمول ادله‌ی بیع سلم قرار نمی‌گیرد، کما اینکه اطلاق بیع نقد و نسیئه هم بر آن نمی‌شود، اما نوع جدیدی از خرید و فروش می‌باشد که به مقتضای اطلاق آیات ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ﴾ و ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾حکم به صحّت آن خواهد شد.