اوراق استصناع/عملیات بانکی /بانکداری اسلامی

موضوع: بانکداری اسلامی/عملیات بانکی /اوراق استصناع

بدیهی است که صحت بازار اولیه این اوراق موقوف بر صحیح بودن قرارداد استصناع و سفارش ساخت می‌باشد، درحالی که نسبت‌ به صحت این نوع قرارداد شش دیدگاه کلی در میان فقهاء وجود دارد:

    • جمعی از فقیهان عامه (نظیر شافعی) و امامیه (مانند مرحوم شیخ طوسی[1] ) معتقدند که عقد استصناع باطل است.

    • عده‌ای از قدماء (مانند مرحوم ابن سعید حلی[2] و مرحوم ابن حمزه طوسی[3] ) بر این باورند که عقد استصناع یک عقد جائز است و همچنان که سازنده تعهدی به ساخت یا تحویل محصول به سفارش دهنده ندارد، سفارش دهنده نیز می‌تواند از خرید محصول بعد از اتمام ساخت آن خودداری نماید.

    • برخی از فقهای عامه (مانند أبوحنیفة[4] ) و امامیه (مانند مرحوم آیت الله مؤمن) قائل به صحت و لزوم عقد استصناع هستند، لکن این فقیهان نسبت‌ به حقیقت آن اختلاف نظر دارند که مهمترین آن آراء به شرح ذیل است:

        ◦ دیدگاه اول : عقد استصناع یکی از مصادیق بیع سلف و پیش خرید است — برخی از فقهاء (مانند مرحوم آیت الله هاشمی شاهرودی[5] ) بر این باورند که عقد استصناع و سفارش ساخت در حقیقت یک بیع سلف است که کالایی به صورت کلی فی الذمه پیش خرید می‌شود. مهمترین چالش این دیدگاه آن است که مشهور فقیهان صحت بیع سلف را منوط به پرداخت نقدی تمام ثمن هنگام انعقاد عقد می‌دانند، درحالی که در قراردادهای استصناع معمولا فقط بخشی از ثمن به صورت نقد پرداخت می‌شود و بقیه آن هنگام تحویل و یا به صورت متناوب بسته به میزان پیشرفت کار پرداخت می‌گردد. اللهم الا أن یقال (کما ادعی الشیخ المؤمن[6] ) که تنها مستند این شرط صحت بیع سلف إجماع فقهاء است که این إجماع به جهت مدرکی (ناشی از روایات ناهی از بیع دین به دین) با محتمل المدرک بودن کاشف از رأی معصوم نبوده و اعتبار نخواهد داشت.

        ◦ دیدگاه دوم : عقد استصناع یکی ازمصادیق عقد اجاره است — به زعم بعضی از فقیهان عقد استصناع همان عقد اجاره‌ی اشخاص و اجیر کردن دیگران برای انجام کاری است و سازنده در ازای ساخت کالای سفارش داده شده مستحق اجرت می‌گردد.

قائلین به این نظریه اساسا با دو چالش جدی مواجه هستند:

←اولا اگر عقد استصناع اجاره‌ی محض است، مؤجر چگونه مالک کالایی خواهد شد که اجیر با اموال خود اقدام به ساخت آن می‌نماید؟ اگر گفته شود در بسیاری از عقدهای اجاره مؤجر به طبع مالک شدن عمل اجیر، مالک اموال او هم می‌شود (مثل اینکه وقتی صاحب پارچه خیاط را برای خیاطت اجیر می‌کند، به تبع عقد اجاره مالک نخ و دکمه‌هایی که ملک اجیر بوده هم می‌شود، و یا وقتی نقاش ساختمان اجیر به رنگ‌آمیزی می‌گردد، مؤجر به تبع عمل نقاش، مالک رنگ هم خواهدشد) ؛ باید گفت که ظاهراً این ملکیت تبعی صرفا مربوط به اموال یسیره و ناچیز است، درحالی که در قراردادهای استصناع تمام مواد اولیه ملک سازنده بوده و به مقتضای این عقد بعد از ساخت و تکمیل به ملکیت سفارش دهنده در می‌آید.

←ثانیا مؤجر به مقتضای عقد اجاره مالک عمل یا منافع عمل اجیر می‌شود واجیر باید در ملک مؤجر یا شخص ثالث فعالیت نماید، درحالی که به مقتضای عقد استصناع سازنده صرفا در محدوده‌ی اموال خود فعالیت می‌کند و تبعا مالک منافع عمل خود می‌باشد و معنا ندارد که شخصی را برای فعالیتی در حوزه‌ی اموال خود که خودش از آن منتفع می‌شود را اجیر کرد.

    • دیدگاه سوم : عقد استصناع یک عقد مستقلّ از عقود نامعین است — بسیاری از فقهاء متأخر (مانند حضرت الله سبحانی و آیت الله مؤمن و استاد شهیدی) مدعی‌اند که استصناع و سفارش ساخت یک عقد عقلائی و مستقل است که به حسب اطلاق ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ صحیح می‌باشد.

بدیهی است که صحت این دیدگاه منوط بر اثبات دو مقدمه‌ی قضیه حقیقیه بودن ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و عقد بودن قرارداد استصناع است، درحالی که از یک سو برخی از بزرگان این آیه را یک قضیه خارجیه و ناظر بر عقدهای رایج در عصر نزول آن می‌دانند. از سوی دیگر گفته شده که قرارداد استصناع اساسا عقد نیست، زیرا عقد عبارت از هر توافقی است که به وسیله‌ی آن یک ماهیت اعتباری (مانند ملکیت یا زوجیت) انشاء شود، درحالی‌ که استصناع یک وعده یک سویه از جانب سازنده و یا حداکثر یک تواعد طرفینی (وعده‌ی سازنده به ساخت و وعده‌ی سفارش دهنده به خرید) می‌باشد که حتی اگر وفای به وعده را هم واجب بدانیم، صرف وعده ابتدایی مستتبع مسئولیت و اشتغال ذمه نبوده و قابلیت پیگیری قضائی نخواهد داشت.

        ◦ دیدگاه پنجم : عقد استصناع دستور تؤام با ضمان است — تخریج دیگری که برای قرارداد استصناع وجود دارد عبارت از آن است که این قرارداد صرفا دستور سفارش دهنده به ساخت است که این امر و دستور موجب ضامن بودن اوست و او متعهّد خواهد بود، چرا که هرگاه عملی که ارزش مالی داشته باشد به حسب خواسته‌ی دیگری صورت گیرد، آمر بدون اینکه عقد اجاره یا جعاله‌ای را منعقد نموده یا اسمی از دستمزد برده باشد، ضامن اجرت آن عمل خواهد بود (مثل اینکه شخصی به خیاط بگوید پارچه‌ی مرا بدوز)، کما اینکه امر به اتلاف مال نیز ضمان‌آور می‌باشد (مثل اینکه شخصی به راکب کشتی بگوید مال خود را به دریا بیانداز).