عقد استصناع/حواله خودور /کتاب الحواله

موضوع: کتاب الحواله/حواله خودور /عقد استصناع

باید خاطر نشان کرد که داوری صحیح نسبت به وارد بودن یا نبودن ایراد دوم به این دیدگاه در گرو بررسی حقیقت عقد و قوام آن است. اساسا نسبت به چیستی شناسی عقد دو رویکرد کلی وجود دارد:

    1. عموم فقهاء (مانند مرحوم آیت الله خوئی[1] ) عقد را عبارت از التزام در برابر التزام و مرتبط با یکدیگر می‌دانند که یکی به دیگری گره خورده باشد. چه بسا اشکال شود که بنابر این تعریف عقود تملیکی (تملیک دو سویه مانند بیع یا تملیک یک سویه مانند هبة) دیگر نباید عقد باشد، زیرا با انعقاد عقود تملیکی اساسا التزامی صورت نمی‌گیرد تا این تعریف بر آن صادق باشد، بلکه صرفا تملیک رخ می‌دهد ؛ لکن امثال مرحوم نائینی پاسخ می‌دهند که حتی در عقود تملیکی نیز به تبع آن تملیک التزامی وجود دارد که به اعتبار آن التزام در برابر التزام طرف مقابل عقد بشمار می‌آید.

    2. بعضی از فقهاء (مانند مرحوم اصفهانی[2] ) مدعی‌اند که حقیقت عقد دو قرار مرتبط با یکدیگر است، زیرا اگر عقد خصوص التزام باشد فقط شامل موادی خواهد بود که متعلّق تعهّد فعلی از افعال باشد، در حالی که قرار اعم از التزام و اعتبار است و شامل عقودی که هیچ التزامی در بر ندارد هم می‌گردد (مانند عقد نکاح موقت که مستتبع هیچ التزامی برای طرفین نیست).

    3. برخی از فقهاء (مانند مرحوم آیت الله هاشمی شاهرودی[3] ) معتقدند که عقد عبارت از إنشاء رابطه و ماهیت اعتباری (مثل زوجیت و ملکیت و ولایت) است و تعریف مشهور بیانگر حقیقت عقود نیست، زیرا از یک طرف صرف دو التزام مرتبط با یکدیگر نزد عقلاء عقد قلمداد نمی‌شود (مثلا اگر شخصی به دیگری بگوید چنانچه تو فردا در ساعت معین فلان مکان بیایی من هم ملتزم به آمدن خواهم بود، عقلاء این توافق را عقد نمی‌دانند)، و از طرفی دیگر در برخی از عقود رایج و متداول اساسا یک التزام بیشتر وجود ندارد (مانند عقد هبة که صرفا التزام یک سویه است).

بدیهی است که اگر در قرارداد استصناع محصولات آتی سازنده در زمان انعقاد قرارداد توسط سفارش دهنده خریداری شود، این عملیات بدون شک همان عقد بیع سلم و سلف و تابع احکام و آثار آن خواهد بود، اما چنانچه به موجب این قرارداد صرفا سفارش دهنده ملتزم به خرید محصولات آتی سازنده در آینده شود، این قرارداد براساس رویکرد اول همچنان یک عقد (التزام خرید در قبال التزام به ساخت) خواهد بود که با قبول اطلاق «أوفوا بالعقود» می‌توان حکم به صحّت و لزوم آن کرد، اما بنابر رویکرد دوم ادعا شده که این قراداد دیگر عقد نخواهد بود، چون هیچ یک از دو طرف ماهیت اعتباری و حقوقی را إنشاء و ایجاد نمی‌کنند بلکه صرفا دو وعده در مقابل هم صورت می‌گیرد که به آن عقد گفته نمی‌شود و مستتبع مسئولیت و قابل پیگیری نیست ؛ لکن برخی (مانند حضرت استاد شهیدی[4] ) ادعا نموده‌اند که حتی بنابر رویکرد دوم هم قراداد استصناع عقد خواهد بود، زیرا قراداد استصناع صرف دو وعده در قبال هم نیست تا موجب به وجود آمدن مسئولیتی برای هیچ یک از دو طرف نباشد، بلکه حقیقت قرارداد استصناع به حسب ارتکاز عرفی تملیک التزام است، یعنی سازنده ملتزم بودن خود با ساخت سفارش را همچون حقّی به سفارش دهنده تفویض و اعطاء می‌کند و لذا سفارش دهنده پس از قرارداد استصناع و فرا رسیدن موعد تحویل، حقّ پیگیری و طرح دعوی و شکایت از سازنده را خواهد داشت. اگر گفته شود که این تملیک التزام نظیری در فقه هم دارد یا نه ؛ خواهند گفت که در عقود دیگری همچون وکالت یا مضاربة نیز این تملیک التزام صورت می‌گیرد، زیرا اگرچه قدمای از فقهاء این دو عقد را از عقود لازم و قابل فسخ یک سویه دانسته‌اند، اما امروزه وقتی قراداد وکالت رسمی یا مضاربة منعقد می‌شود، عقلاء وکیل یا عامل را متعهّد به عمل به مفاد قرارداد و ایفای تعهّدات خویش می‌دانند و در فرض تخلّف برای موکّل یا سرمایه‌گذار حقّ پیگیری و دریافت خسارت شناسایی می‌نمایند (کما اینکه عموم فقهاء حکم به لزوم عقد مزارعة و مساقاة نموده‌اند) که تمام این مرتکزات و رفتارها بیانگر همان تملیک التزام صورت گرفته در عقد و از آثار آن می‌باشد، کما اینکه بعضی از مراجع معاصر(مانند حضرت آیت الله سیستانی[5] و مرحوم آیت الله سید سعید حکیم[6] ) نیز به این نکته در عقود جائز توجه داشته و عقودی نظیر وکالت و مضاربة را بر دو قسم دانسته‌اند.