/احکام عقد حواله /کتاب الحواله

موضوع: کتاب الحواله/احکام عقد حواله /

۵) آیا این حقّ فسخ برای محتال به صورت فوری است و یا با فاصله‌ی زمانی هم قابل إعمال است؟

عموم فقهاء (مانند مرحوم آیت الله خوئی[1] ) قائل‌اند که این حقّ فسخ می‌تواند به صورت فاصله‌دار هم إعمال بشود، زیرا اولا دلیل مخصّص (إلا أن یکون قد أفلس قبل ذلک) نسبت به إعمال فوری و با فاصله‌ی فسخ حواله اطلاق دارد و شامل فرض تراخی هم می‌شود، و ثانیا بر فرضی که نسبت به شمولیت دلیل مخصّص بر فرض تراخی تشکیک شود، استصحاب بقاء حقّ فسخ حاکی از ثبوت چنین خیاری برای محتال خواهد بود. در مقابل، برخی از فقیهان مدعی هستند که در موارد شک نسبت به دایره‌ی تخصیص همیشه باید اخذ به قدر متیقّن کرد و از آنجا که هرگاه شمولیت دلیل مخصّصی نسبت به فردی مشکوک باشد، باید به عمومیت دلیل عام رجوع کرد (تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه خاص قطعا صحیح است)، چنانچه حواله پس از مطلع شدن محتال از مفلس بودن محال علیه با فاصله و تراخی فسخ شود، به حسب اطلاق «لایرجع ابدا» حکم به عدم انفساخ حواله خواهد شد. بدیهی است که استدلال مذکور در صورتی تمام است که مطلق بودن دلیل مخصّص نسبت به فرد مشکوک مورد قبول واقع نشود.

به نظر می‌رسد اولا معلوم نیست که امام علیه السلام با فقره‌ی «إلا أن یکون قد أفلس قبل ذلک» در مقام بیان تمام جزئیات و شرائط فسخ حواله بوده‌اند (ظاهرا حضرت صرفا در صدد بیان تنها موردی بوده‌اند که محتال مجاز به فسخ است) و بالتبع اطلاق مقامی داشتن این فقره نسبت به فوری یا تراخی بودن این حقّ فسخ محل تردید خواهد بود (مثلا اینکه امام علیه السلام بفرماید فقط در سفر باید نماز را شکسته خواند که این جمله نسبت به شرائط و ویژگی‌های سفر اصلا اطلاق ندارد)، همچنان که اصل در مقام بیان بودن متکلم نیز صرفا به معنای عدم اهمال و إجمال گویی گوینده است (کما اعتقد به الامام الخمینی[2] )، نه اینکه اصل اولی در مقام بیان نمودن تمام جزئیات و خصوصیات کلام باشد. ثانیا باتوجه به اینکه فقره‌ی «إلا أن یکون قد أفلس قبل ذلک» به صورت مخصّص متّصل آمده است، إجمال در مدلول آن و شک در دایره‌ی تخصیص، لامحاله به دلیل مطلق هم سرایت می‌کند و لذا فقره «لایرجع ابدا» هم قابل استناد نبوده و مطابق با استصحاب حقّ فسخ آن اول، حکم به بقاء آن حقّ برای محتال در آنات متأخر خواهد شد. اگر گفته شود که فقره‌ی «لایرجع ابدا» براساس کلمه‌ی ابدا عام است نه مطلق و إجمال دلیل خاص هیچگاه به عام سرایت نمی‌کند ؛ می‌گوییم که اصل ادات عموم بودن واژه‌ی ابدا محلّ تأمّل و تردید است و لذا نهایتا در فرض إعمال حقّ فسخ از سوی محتال با تراخی، محیل و محتال باید احتیاطا مصالحه و توافق جدیدی نمایند.

حکم پنجم ← صحّت حواله دادن به شخص برئ الذمّه

گویا تردیدی وجود ندارد که بدهکار می‌تواند طلبکار خود را برای وصول طلب خویش با رضایت شخص ثالث به شخص برئ الذمّه‌ای ارجاع دهد (مرحوم آیت الله خوئی مدعی سیره‌ی عقلائیه بودن آن هستند[3] )، لکن نسبت به حقیقت این عملیات اختلاف نظر وجود دارد.

بدیهی است از منظر هر فقیهی که حقیقت حواله را معاوضه یا تبدیل و یا تملیک می‌داند، ارجاع دادن طلبکار به شخص برئ الذمّه نمی‌تواند مصداق حواله باشد (تعویض یا تملیک موضوع ندارد). به اعتقاد مرحوم محقق حلّی نیز فارق بین عقد حواله و ضمان همین مشغول الذمّه بودن یا نبودن شخص ثالث است و لذا چنین ارجاعی به ضمان شبیه‌تر می‌باشد و تنها تفاوتش با ضمان آن است که پیشنهاد ضمان از سوی بدهکار به طلبکار داده می‌شود[4] (برخلاف ضمانت مصطلح که به درخواست طلبکار از بدهکار صورت می‌گیرد).

مشهور فقهاء (مانند مرحوم صاحب عروة[5] ) نیز از آنجا که حواله را نقل و انتقال و یا ایفاء دین دانسته‌اند، علی القاعده حکم به حواله بودن این ارجاع می‌نمایند، لکن نسبت به وجه تمایز حواله دادن به برئ با عقد ضمان دو دیدگاه وجود دارد:

    1. مرحوم آیت الله حکیم بر این باورند که عقد ضمان متعهّد شدن به پرداخت بدهی است که موجب اشتغال ذمّه می‌شود، درحالی که حواله انتقال دینی می‌باشد که نتیجه‌ی آن متعهّد بودن شخص ثالث به پرداخت دین است[6] . [7]

    2. به زعم مرحوم آیت الله خوئی اگرچه هم ماهیت حواله و هم ماهیت ضمان متعهّد شدن شخص ثالث به پرداخت بدهی است (و علی القاعده تفاوتی در صیغه ندارند)، اما چنانچه توافقی بین طلبکار و شخص ثالث باشد، عقد ضمان و چنانچه توافقی بین بدهکار و طلبکار باشد، عقد حواله محسوب می‌شود و از همین رو عدم واجد شرائط انعقاد عقد بودن طلبکار (مانند اینکه صغیر یا مجنون باشد) ضرری به صحّت ضمان نمی‌زند، درحالی که مضرّ به صحّت حواله است. [8]

مختار در مسأله

به نظر می‌رسد اولا این چنین سیره‌ی قطعیه‌ای در میان عقلاء وجود ندارد که طلبکار خود را به شخص ثالث حواله دهند و با این کار او را مشغول الذمّه و خود را برئ الذمّه گردانند، و ثانیا روایات باب حواله اساسا اطلاقی ندارد تا شامل چنین ارجاعی باشد، و ثالثا صرف تمسک به اطلاقاتی همچون أوفوا بالعقود نمی‌تواند حاکی از حواله یا ضمان بودن آن باشد، بلکه صرفا بیانگر صحّت چنین عقدی است، و رابعا با توجه به اینکه بنابر نظر صحیح حواله اصطلاحی تملیک مشروط به إبراء است و با عقد ضمان تفاوت ماهوی و واقعی دارد، ارجاع دادن به شخص برئ الذمّه طبیعتا حواله نبوده و باید همان ضمان باشد، لکن به جهت اینکه به صیغه‌ی حواله إنشاء شده است، محکوم به بطلان خواهد بود. خاطر نشان می‌شود که چنانچه متعارف بودن عقد حواله‌ به صورت ضمّ الذمّه در میان عقلاء تصدیق شود، ارجاع دادن به شخص برئ الذمّه می‌تواند از این سنخ حواله بشمار آید.