شرائط عقد حواله/مقدمات /کتاب الحواله

موضوع: کتاب الحواله/مقدمات /شرائط عقد حواله

ثالثا نسبت به ریشه‌ی حواله به حسب مقام ثبوت و تصور چند احتمال وجود دارد:

    1. اساس حواله، ایفاء دین باشد — بنابر این احتمال، حواله ایقاع خواهد بود نه عقد.

    2. اساس حواله، وکالت باشد — براساس این احتمال محتال وکیل محیل در دریافت طلب او از محال علیه یا محال علیه وکیل محیل در پرداخت بدهی از جانب اوست. بدیهی است که عقد یا ایقاع بودن حواله به موجب این احتمال، در گرو عقد یا ایقاع دانستن وکالت خواهد بود.

    3. اساس حواله، جعاله باشد — براساس این احتمال، حواله عقدی خواهد بود که محتال در عوض ابراء ذمّه‌ی محیل، مالک طلب او از محال علیه می‌شود.

    4. اساس حواله معاوضه باشد — براساس این احتمال، حواله عقدی همچون مصالحه یا هبه‌ی معوّضه است که طلب محتال از محیل با طلب محیل از محال علیه معاوضه می‌شود. روشن است که به موجب این احتمال حواله دادن به شخص برئ الذمّه ممکن نخواهد بود، بلکه نوعی ضمان می‌باشد.

    5. اساس حواله تملیک باشد — براساس این احتمال، حواله عقدی است که محیل طلب خود از محال علیه را به محتال تملیک می‌کند مشروط به آنکه محتال هم طلب خود از محیل را ابراء نماید.

گفتنی است از آنجا که مطابق با مضمون روایات، محیل با انعقاد حواله و قبول محتال برئ الذمّه می‌گردد و محتال دیگر عموما حقّ مراجعه به او را ندارد، اساس حواله نمی‌تواند وکالت باشد، زیرا به صرف قبول وکالت در دریافت طلب یا پرداخت بدهی، ذمّه‌ی موکّل برئ نمی‌شود، همچنان که عرف صرف حواله دادن محتال را وفاء دین و پرداخت بدهی نمی‌داند تا اساس حواله را ایفاء دین بدانیم، کما اینکه عرف حواله را جعاله و قرار دادن جُعل برای کسب برائت ذمّه بشمار نمی‌آورد تا اساس حواله را جعاله بدانیم. طبیعی است که چنانچه به مقتضای آن دسته از ادله‌ی شرعی‌ای که از بیع دین به دین منع می‌کند (لاَ يُبَاعُ اَلدَّيْنُ بِالدَّيْن [1] )، هرگونه مبادله و معاوضه‌ای بین دو دین را ممنوع بدانیم (بیع خصوصیت ندارد)، اساس حواله معاوضه و مبادله و مصالحه نخواهد بود و تنها فرض صحیح در مسأله تملیک مشروط بودن حواله است و به موجب آن حواله یک عقد لازم بوده که مفید برائت ذمّه‌ی محیل می‌باشد و وجهی برای اعتبار قبول محال علیه وجود نخواهد داشت (نهایتا رضایت محال علیه لازم است).

لازم به ذکر است که اگرچه بنابر مطالب فوق حواله‌ی ممضاة شارع خصوص تملیک مشروط می‌باشد، اما بعدی ندارد که به حسب سیره‌ی عقلاء عقد دیگری به نام حواله نزد عرف وجود داشته باشد که صرفا مقتضی ضم ذمّه باشد، لکن این نکته نیاز به اثبات صغروی خواهد داشت. الّلهم الا أن یقال که این چنین عقد حواله‌ای اگرچه به موجب استصحاب قهقهرائی و اصل عدم تغییر حتی در عصر شارع هم نزد عرف و عقلاء وجود داشته، اما مطابق با مضمون روایات این نوع حواله شرعا تخطئه و ممنوع گردیده است.

فصل سوم : شرائط عقد حواله

از مباحث فصل قبل بدست آمد که حواله در حقیقت یک عقد و اقدام دو یا چند طرفه است، اما انعقاد آن در گرو شرائط ذیل می‌باشد:

شرط اول ← ایجاب و قبول

بدیهی است که انعقاد عقد نیز همچون سایر عقود منوط بر ایجاب و قبول است که عموما از سوی محیل و محتال صورت می‌گیرد، لکن برای ایجاب و قبول حواله صیغه‌ی خاصّی وجود ندارد و حتی نوشته‌ای که مفهم حواله باشد هم برای انعقاد آن کافیست. [2]

شرط دوم ← تنجیز

مشهور فقهاء قائل‌اند که عقد حواله باید منجّز باشد و تعلیق در حواله مانع از انعقاد آن است، لکن برخی از فقهاء (مانند مرحوم صاحب عروة[3] ) تنجیز را در خصوص حواله معتبر نمی‌دانند.

مرحوم آیت الله خوئی[4] یادآور می‌شوند که تنها دلیل بر اعتبار تنجیز در عقود، إجماع فقهاست و از آنجا که منجّز بودن عقد حواله مصرّح تمام فقیهان نیست و شهرت فتوایی هم اعتبار ندارد، انعقاد حواله مشروط به منجّز بودن آن نیست، اما به اعتقاد مرحوم آیت الله حکیم[5] همین که فقهاء از یک سو انعقاد همه‌ی عقود را منوط به منجّز بودن و عدم تعلیق دانسته‌اند و از سوی دیگر تصریح به عقد بودن حواله کرده‌اند، منجّز بودن حواله إجماعی و معتبر خواهد بود.