حقیقت حواله/مقدمه /کتاب الحواله

موضوع: کتاب الحواله/مقدمه /حقیقت حواله

مرحوم صدر[1] در مقام داوری بین ایقاع یا عقد بودن حواله می‌فرمایند که اگرچه عقد به موجب قانون در سلطه‌ی دو نفر و ایقاع در سلطه‌ی یک نفر قرار داده شده است، اما ملاک نوعی آن عبارت از آن می‌باشد که هرگاه به حسب ارتکاز عقلائی و متفاهم عرفی یک عملیّات حقوقی مرتبط با دو شأن باشد[2] ، عقد و اگر مرتبط به یک شأن باشد، ایقاع خواهد بود. بر همین اساس عملیّاتی همچون همچون بیع و صلح و اجاره که تصرّف در دو شأن است (مثلا در بیع، بایع در مملوک مشتری و مشتری در مملوک بایع تصرّف می‌کند و آن را تملک می‌نماید)، عقد محسوب می‌شود، حتی اگر هیچ دلیل شرعی هم بر عقد بودن آن‌ها وجود نمی‌داشت. همچنين همین که یک عملیّاتی همانند عتق تصرّفی در شأن یک نفر می‌باشد، حاکی از ایقاع بودن آن نزد عقلاء خواهد بود[3] .

ایشان یادآور می‌شوند که معیار ذکر شده یک قاعده‌ی نوعی است که در برخی از مواقع نقض می‌شود، مثلا طلاق که مربوط به شأن هر یک از زن و شوهر است و به مقتضای قاعده باید عقد باشد، به حکم نصّ شرعی ایقاع بوده و ولایت طلاق تنها برای زوج ثابت است و زن در آن نقشی ندارد، کما اینکه برخی عملیّات‌های حقوقی که با شأن یک نفر ارتباط دارد، به تصریح شارع عقد و قائم به دو نفر بشمار می‌آید.

اگر گفته شود که این معیار نوعی اساسا صحیح نیست و حتی نزد عقلاء هم اعتبار ندارد، چرا که عقلاء عملیّاتی مانند هبة یا مضاربة و مزارعة و مساقات را عقد می‌دانند، درحالی که هبة صرفا تصرّف در شأن هبة کننده است و با شأن هبة گیرنده ارتباطی ندارد، و مضاربة و مزارعة و مساقات نیز صرفا با شئون مالک مرتبط است و موجب تملّک عمل عامل نیست تا تصرّف در شأن او قلمداد شود ؛ باید گفت که این موارد هم دقیقا مطابق با همان معیار نوعی است، چرا که اولا عقلاء همچنان که إخراج مال از ملکیت دیگری را از شئون طرف مقابل و منوط به قبول او می‌دانند، إدخال در ملک را هم تصرّف در شأن دیگری دانسته و از همین رو هبة را عقد بشمار می‌آوردند. ثانیا مضاربة و اخواتش صرفا اذن به تصرّف در مال و انجام کار نیست تا در حیطه‌ی شأن یک نفر باشد، بلکه عامل نیز پس از عمل براساس تعهّد مالک به پرداخت درصدی از ربح، صاحب حقّ و طلبکار سهمی از سود (نه اجرت المثل) می‌شود که این امر مربوط با شئون او و منوط به قبول اوست.

مرحوم صدر خاطر نشان می‌کنند که ممکن است یک عمل حقوقی در عین اینکه مرتبط به شأن یک نفر است و ایقاع بشمار می‌آید، اما منوط به رضایت شخص دیگری باشد و این ویژگی منافاتی با ایقاع بودن آن ندارد، چون اساسا هرگاه که تصرّف در شأن خود منجر به اضاعه‌ی حقّی از دیگری شود، آن تصرّف باید با جلب رضایت طرف مقابل صورت گیرد (مانند فروش مال مرهونة از سوی راهن که موجب تضییع حقّ مرتهن و منوط به کسب رضایت اوست، درحالی که صرفا تصرّف در مال خویش می‌باشد)، اما این نکته به معنای عقد بودن آن تصرّف و نقض شدن معیار مسأله نخواهد بود. همچنین عامل دومی هم وجود دارد که سبب می‌شود تصرّف در شئون خود منوط به اذن و رضایت دیگری باشد و آن تصریح شارع و تعبّد شرعی به لزوم جلب رضایت است (مانند ازدواج با خواهرزاده یا برادرزاده‌ی همسر انسان که شرعا متوقّف بر کسب رضایت همسر می‌باشد، درحالی که این ازدواج حقّی از زوجة را ضایع نمی‌کند).

براساس آنچه گفته شد حواله می‌تواند یک ایقاع باشد، زیرا هر بدهکاری نسبت به کیفیت پرداخت بدهی خود و چگونگی آن مختارست و ایفای دین از شئون اوست و از همین رو تأدیه کردن بدهی خود با طلبی که از دیگری دارد، تنها تصرّف در یک شأن بوده و ایقاع قلمداد می‌شود، هرچند از آنجا که این اقدام موجب تضییع حقّ طلبکار (محتال) می‌شود (دین بدهکار باید به دست طلبکار برسد نه اینکه طلبکار دنبال وصول طلب خود راه بیافتد)، علی القاعده باید با کسب رضایت او صورت گیرد ؛ لکن چند احتمال دیگر هم نسبت به حقیقت ایقاع وجود دارد: