الفقه \ كتاب النكاح \ أحكام الأولاد \ حضانة الأم \ مسألة 1394

 كان الكلام في الاستدلال على إسقاط الحقوق بشكل عام وبالأخص في المقام إسقاط حق الحضانة وذكرنا دليل المحقق الاصفهاني وإيراد الميرزا الإيراوني

 نعم يرد عليه

ما ذكره الميرزا النائيني قده حيث قال: ( والاستدلال بفحوى " الناس مسلطون " غير تام ، لأنه لو فرض دلالته بالصراحة على تسلط الناس على حقوقهم لا يفيد ذلك ، لأن السلطنة على المال والحق هي أن يتصرف فيهما بالتصرفات التي تحت سلطنته ، لا التصرفات التي فوق سلطنته . وبعبارة واضحة ذكرنا في أول الخيارات أن مثل " الناس مسلطون " لا يدل على صحة الإعراض على الملك الذي هو إذهاب موضوع الملك فلا يدل على التسلط على إسقاط الخيار الذي هو إذهاب موضوع الحق ، لأن التسلط على الحق معناه نفوذ تصرفه فيه بالنقل وأمثاله - كإعمال الخيار بالفسخ أو الإمضاء - لا إعدامه وإسقاطه ) [1]

 ويمكن الجواب عنه بأن الإعراض عن الملكية وإن لم يكن من أنحاء السلطنة على الملك لأن السلطنة عبارة عن الاقتدار والاقتدار على سلب الاقتدار ليس تحت الاقتدار إلا أن الحق ليس مثل الملكية لأن المملوك له وجود عيني غير الإضافة الحاصلة بينه وبين المالك، ووجوده العيني غير قابل للإعدام إلا بنحو الأكل والشرب الذي هو تحت السلطنة، لا إعدامه بنحو الإتلاف غير المرخص به شرعا، وبعبارة أخرى إعدام المملوك ليس من أنحاء السلطنة على الملك، لأنه لا يمكن إعدامه تشريعا وفي عالم الإنشاء، بل ما هو قابل للتصرف هو الإضافة الحاصلة بينه وبين الملك، وهذا بخلاف الحق فإنه ليس إلا الإضافة الخاصة، وقد لا يكون لمتعلق الحق وجود عيني، والإضافة الخاصة قابلة للتصرف ولو بنحو الإعدام إنشاء، فإذا نقول تصرف ذي الحق في الحقوق الغير قابلة للنقل ليس إلا بمعنى السلطنة على الإسقاط بل أظهر آثار السلطنة على الحق إعدامه إنشاء، مع أن الملكية ممكن إعدامها شرعا كالعتق وهذا نوع من التسلط على الملك.

 واستدل أيضا ولو في خصوص المقام وإن حق الحضانة كحق الخيار بما في حديث أيوب بن نوح حيث علق الحق للأم على مشيئتها وهذا يقتضي أن الاختيار بيدها بقاء وإسقاطا، وأجيب عنه بالنقض بالخيار الحكمي، فإن ذا الخيار له أن يفسخ وله أن لا يفسخ مع أنه غير قابل للإسقاط كما في الهبة، فمجرد كون الأمر تحت الاختيار لا يدل على إمكان إسقاط الحق، وينتقض أيضا بما في حديث آخر لأيوب بن نوح وفيه: فإن أخذه فله وإن تركه فله، فإن المستفاد من هذه الفقرة أن الاختيار بيد الأب ومع ذلك يقولون أن حق الأب من الحضانة غير قابل للإسقاط.