< قائمة الدروس

الأستاذ السيد يوسف الأرزوني

بحث الفقه

32/11/19

بسم الله الرحمن الرحیم

 الفقه \ كتاب النكاح \ أحكام الأولاد \ حضانة الأم \ مسألة 1389
 الوجه الرابع : التمسك بموثقة داوود بن الحصين المتقدمة التي ورد فيها " فإذا فطم فالأب أحق به من الأم فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة ، وإن وجد الأب من يرضعه بأربعة دراهم وقالت الأم : لا أرضعه إلا بخمسة دراهم فإن له أن ينزعه منها إلا أن ذلك خير له وأرفق به أن يترك مع أمه " [1] .
 وفيه :

الرواية مختصة بالعصبة ولا ذكر فيه للوصي فهي اخص من المدعى وتصلح فقط لتقديم الأم على سائر الأقارب دون الوصي لا احتمال ثبوت الولاية لهم على الصغير إنما فيما إذا لم يكن هناك وصي ولا سيما أن الوصي كالموصي فكما أن مع الموصي لا تقدم العصبة فكذلك مع الوصي
 الوجه الخامس : أن النصوص تثبت أحقية المرأة قبل المدة من سنتين أو سبع على الخلاف المتقدم وأحقية الأب بعد المدة فأصل الحق ثابت لكل منهما إلا أنه يكون غيره أحق منه فإذا مات الأحق كان الحق لذي الحق
 ويرد عليه :

ما تقدم من أن معنى الأحقية في النصوص هو الحق وإلا فلا ريب في انه مع وجود الأب بعد المدة الثابتة لها لا حق للمرأة أصلا .
 الوجه السادس : ظهور قوله تعالى ( لا تضار والدة بولدها ) [2] في كون الحق لهما دون غيرهما إلا أنه مع وجودها كان هناك تفصيل للأمر بينهما شرعا وأما مع موت أحدهما فيبقى الآخر بلا معارض
 ويرد عليه

: انه تقدم منا عدم دلالة الآية على ثبوت حق الحضانة وإنما واردة في عدم جواز امتناع كل من الزوجين من إعطاء حقه من الاستمتاع من اجل إرضاع الولد فراجع .
 الوجه السابع : التمسك بصحيح ابن سنان عن أبي عبد الله ع " محمد بن يعقوب ، عن محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن ابن محبوب عن ابن سنان يعني عبد الله ، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل مات وترك امرأة ومعها منه ولد فألقته على خادم لها فأرضعته ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصي فقال : لها أجر مثلها وليس للوصي أن يخرجه من حجرها حتى يدرك ويدفع إليه ماله " [3]
 ورواه الشيخ عن ابن أبي عمير مرسلا عن زرارة ولذا عبر بعضهم عنها بمرسلة ابن أبي عمير وأنها كالصحيح بناء على رأي .
 ودلالتها على المطلب واضحة وهو وإن اختص في أن موت الأب قبل انتقال الحضانة إليه إلا أنه يتم في غيره لعدم القول بالفصل
 وفيه : إن هذا رجوع إلى الإجماع وقد عرفت ما فيه .
 اللهم إلا أن يقال أن العرف لا يفرق في عدم ثبوت حق الحضانة للوصي مع وجود الأم بين ما إذا انتقلت منها الى الأب ثم مات أو لم تنتقل فإن الأم أحق به إلى أن يبلغ رشيدا .
 ولا سيما أن الإمام ع هو الذي تبرع بالكلام وذلك من اجل رفع ما قد يتوهم من أن للوصي المطالبة بالحضانة ونزع الولد منها لأنه قيم عليه بمقتضى الوصاية .
 ومقتضى إطلاق النص عدم الفرق بين الزواج وعدمه وبهذا يندفع ما عن الشهيد الثاني من أن عدم التزويج شرط في ثبوت الحضانة مطلقا بل ينافيه موثقة داوود الرقي التي دلت على أن المرأة المزوجة من عبد هي أحق بالحضانة فلو كان عدم التزويج شرطا مطلقا لكان ينبغي أن ينتزع من الأم وتكون كالعدم مثله مثل المملوك كما لا يخفى ويندفع أيضا ما ذكره صاحب الحدائق من انه لا يعرف دليلا على رجوع الولاية لها وإنها حق الوصي إلا أن ظاهر كلامهم الاتفاق على أنها للأم وفرعوا عليه أيضا عدم الفرق بين كون الأم مزوجة أم لا وبهذا التعميم صرح العلامة في الإرشاد .
 إن قلت أن هذه الرواية معارضة بأدلة قيمومة الوصي المجوزة لانتزاع الولد من الأم وإعطائه للوصي .
 قلت : إن الصحيح أخص من أدلة قيمومة الوصي على الصغير فيقدم عليها والحاصل أن الأم أحق بالحضانة من كل أحد لو مات الأب بلا فرق بين موته قبل انتقال الحضانة إليه أو بعد الانتقال .
 
 


[1] وسائل ب 81 من أبواب أحكام الأولاد ح 1
[2] سورة البقرة اية 233
[3] وسائل ب 71 من أبواب أحكام الأولاد ح 1

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo