الموضوع: المشتركات

(مسألة 778): القسمة بحسب الأجزاء لازمة (1) والظاهر أنها قسمة إجبار(2)،فإذا طلبها أحد الشركاء اجبر الممتنع منهم عليها. و أما القسمة بالمهاياة و التناوب،فهي ليست بلازمة (3)،فيجوز لكل منهم الرجوع عنها،نعم الظاهر عدم جواز رجوع من استوفى تمام نوبته دون الآخر (4)

(مسألة 779): إذا اجتمع جماعة على ماء مباح من عين أو واد أو نهر أو نحو ذلك،كان للجميع حق السقي منه،و ليس لأحد منهم شق نهر فوقها ليقبض الماء كله أو ينقصه عن مقدار احتياج الباقين. و عندئذ فإن كفى الماء للجميع من دون مزاحمة فهو،و إلا قدّم الأسبق فالأسبق في الإحياء إن كان و علم السابق (5)،و إلا قدم الأعلى فالأعلى و الأقرب فالأقرب إلى فوهة العين أو أصل النهر،و كذا الحال في الأنهار المملوكة المنشقة من الشطوط،فإن كفى الماء للجميع،و إلا قدم الأسبق فالأسبق أي:من كان شق نهره أسبق من شق نهر الآخر.

و هكذا إن كان هناك سابق و لا حق و إلا فيقبض الأعلى بمقدار ما يحتاج إليه،ثم ما يليه و هكذا.

1- بمعنى أنه لا يجوز الرجوع فيها بعد تحققها

وذكرنا بأنه استدل لذلك بأن القسمة من العقود والاصل الاولي فيها الالزام الا أن يدلّ دليل على عدم اللزوم

2- ذكرنا بأن المناط المذكور في كلمات الفقهاء لقسمة الاجبار أن لا يلزم ضرر على أحد الشركاء، بمعنى أنه اذا طلبها أحد الشركاء لا بد من الاستجابة لطلبة ولا يحق لشريكه أن يمتنع عنها، وإن امتنع يجبر عليها

وفي مقابلها القسمة التي لا اجبار فيها وهي التي يكون فيها ضرر على أحد الشركاء او على جميعهم

باعتبار أنه لا اشكال ولا خلاف في أن من حق الشريك أن يطالب بفرز حصته عن باقي الحصص ولا بد من الاستجابة له وليس للشريك الآخر أن يمتنع من القسمة التي طلبها، واذا امتنع يجبر عليها، ولكن هذا كله محدود ومقيد بعدم الضرر لقاعدة نفي الضرر

فهذا المناط تقتضيه القواعد الاولية في محل الكلام، بالاضافة الى قاعدة نفي الضرر

غاية الامر أنه في مقام التطبيق نقول إن الظاهر أن القسمة التي تكون بالاجزاء قسمة اجبار أي انه لا يلزم منها ضرر على أحد الشركاء لأن المفروض فيها اننا أوصلنا الماء لكل واحد من الشركاء بمقدار حصته، فليس فيها ضرر

واما القسمة بالمهاياة والتناوب بحسب الزمان فالظاهر إن القول بكونها قسمة اجبار مبني على أن نقول بأنها ليس فيها ضرر على أحد الشركاء

والذي يظهر من السيد الماتن (قده) أنها ليست قسمة اجبار لأنه قيدها بالتراضي في المسألة السابقة، ولعل هذا من جهة أن فيها ضرر على الشركاء، لأن المياه تختلف زيادة وقلة، فاذا كان يملك النصف من المياه واعطيناه شهراً فلو كان منسوب المياه زائداً في هذا الشهر سوف يصل اليه أزيد من حصة شريكه صاحب الحصة في الشهر الآخر

ولذا قيدها بالتراضي فإن تراضوا بها فهو، والا ينتقل الى القسمة بالأجزاء

3- هذا من جهة أن القسمة بالمهاياة والتناوب انما تكون بالتراضي والاتفاق بين الشركاء، بمعنى أنه ليس فيها اجبار وعليه فيجوز الرجوع فيها، وهو بمعنى الرجوع عن الاتفاق والتراضي

واذا شككنا في جواز الرجوع أمكن التمسك بالأصل لإثبات جوازه اذا فرضنا أن النوبة وصلت الى الشك والرجوع الى الاصول العملية

4- يجوز الرجوع لكل منهما إذا لم يستوفيا نوبتهما معاً او أنهما استوفيا نوبتهما معاً وأما اذا استوفى أحدهما نوبته دون الآخر فلا يجوز الرجوع لمن استوفى نوبته

وهذا خلافاً لما ذهب اليه صاحب الجواهر من جواز الرجوع وإن استوفى الراجع نوبته دون الآخر،

والظاهر أن الصحيح أنه يجوز له الرجوع وإن استوفى تمام نوبته دون الآخر ولكن نلتزم بضمان ما استوفاه اما بالمثل او بالقيمة كما هي قواعد الضمان

الموجود في الوسيلة (إذا اجتمعت أملاك على‌ ماء مباح) وهذا هو مقصود السيد الماتن (قده) ظاهراً، بمعنى اذا أجتمع جماعة على ماء مباح وأحيوا أملاكاً ليستفيدوا منه، وهذه الاملاك صارت ملكاً لهم بالاحياء

فالحكم هو كان للجميع حق السقي من هذا الماء المباح لأنه بعد فرضه ماء مباحاً وأنه من المشتركات فلا معنى لأن يمنع أحدهم الباقين منه، فليس لأحدهم شق نهر فوقها او إحداث سد يمنع من وصول الماء الى الباقين وأمثال هذه التصرفات