الموضوع: المشتركات

(مسألة 757): إذا كان الشارع العام واقعا بين الموات بكلا طرفيه أو أحد طرفيه فلا يجوز إحياء ذلك الموات بمقدار يوجب نقص الشارع عن خمسة أذرع (1)، فإن ذلك حد الطريق المعين من قبل الشرع، بل الأفضل أن يكون سبعة أذرع وعليه فلو كان الإحياء إلى حد لا يبقى للطريق خمسة أذرع وجب عليه هدمه. نعم لو أحيى شخص من أحد طرفيه،ثم أحيى آخر من طرفه الآخر بمقدار يوجب نقصه عن حده لزم على الثاني هدمه دون الأول.

(مسألة 758): إذا انقطعت المارة عن الطريق إما لعدم المقتضي أو لوجود المانع، زال حكمه، بل ارتفع موضوعه وعنوانه، وعليه فيجوز لكل أحد إحياؤه

(مسألة 759): إذا زاد عرض الطريق عن خمسة أذرع، فإن كان مسبلا فلا يجوز لأحد إحياء ما زاد عليها وتملكه. وأما إذا كان غير مسبل فإن كان الزائد موردا للحاجة لكثرة المارة،فلا يجوز ذلك أيضا،و إلا فلا مانع منه (2)

تنبيبهات:

التنبيه الخامس: قد يقال بأنه ليس في نصوص الباب ما يشير الى اختصاص التحديد المذكور فيها بالشارع العام بين الموات كما ذكر في المتن

والجواب اننا اذا فسرنا الطريق العام الذي ذكر السيد الماتن أنه لا حد له في (مسالة 756) بالطريق العام في الاملاك لا بين الاملاك، كما ورد في تعبير بعض الفقهاء يكون الجواب واضحاً لأن الطريق العام في الاملاك تابع للمالك سواء كان المالك واحداً او متعدداً فهذا لا حدّ له وانما المالك هو من يحدده، ولا معنى لتحديده شرعاً فهو ملك لشخص او لاشخاص

فمن هنا يكون التفريق بينهما واضحاً فإن هذا لا معنى للتحديد فيه بينما الآخر يمكن فيه فرض التحديد

ولكن اذا فسرنا الطريق العام في تلك المسألة بالطريق بين الاملاك فالكلام يقع في أن هذا هل هو داخل في النصوص السابقة ليشمله التحديد او أن النصوص غير شاملة له فلا حدّ فيه

وتبين مما تقدم سابقاً أن الفرق بين الطريق بين الاملاك والطريق بين الموات هو أن الطريق بين الموات فرض فيه وجود طريق سلكه المارة واستطرقوه قبل إحياء طرفيه فهذا له حدّ ولا بد عند ارادة إحياء طرفيه من مراعاة الحدّ

واما الطريق العام بين الاملاك فالمفروض فيه عدم وجود طريق قبل الاحياء وانما هو صار بعد الاحياء، بمعنى أن الاول بنى بيته وجاء الآخر حين بنى بيته جعل الفاصل بينه وبين بيت الآخر ذراعان مثلاً وبعد ذلك صار هذا طريقاً بالاستطراق فهذا ليس له حدّ ولا حريم بمعنى أنه لا يجب على أيّ منهما توسعته لكي يبلغ خمسة أذرع او سبعة

وتقدم أن الروايات مختصة بصورة التشاح فالتحديد ثابت في صورة التشاح وهو انما يكون في الطريق بين الموات لأن المفروض أنهم لم يحيوا الطرفين بعد

واما في الطريق بين الاملاك فلا معنى للتشاح في الطريق كما مثل السيد الماتن في المسألة المذكورة فإن قطعة الارض صارت جادة بعد إحياء الطرفين فلا يتصور التشاح بينهما

بينما في (مسألة 757) فالجادة قائمة قبل إحياء الطرفين

وبناء على تقييد النصوص بمسألة التشاح يمكن بيان الفرق بين المسألتين فنلتزم بأن الطريق بين الاملاك لا حدّ له بينما الطريق بين الموات له حدّ

2-اما اذا كان الطريق مسبلاً فالظاهر أن ما ذكره السيد الماتن (قده) على القواعد فلا يجوز أخذ ما زاد على الخمسة سواء فسرنا التسبيل بالوقف إذ لا يجوز التصرف في الوقف، او فسرنا التسييل ببناء الشخص على أن يجعل هذا طريقاً للمارة، فالظاهر أنه لا يجوز إحياء الزائد على الخمسة لأن هذا بحكم الوقف فلا يجوز التصرف فيه بدون إذن المالك

واما لو كان الطريق غير مسبل ولكن هناك حاجة الى الزيادة فحكم بأنه لا يجوز أخذ الزائد عن خمسة أذرع ويمكن الاستدلال عليه بمعتبرة البقباق الثانية عن أبي عبد الله ( عليه السلام ) قال : ((قلت له : الطريق الواسع هل يؤخذ منه شيء إذا لم يضرّ بالطريق ؟ قال : لا))[1]

وتقريب الاستدلال بأن يقال يظهر من الرواية عندما قيد سؤاله بما اذا لم يضر بالطريق أن المرتكز في ذهنه أن الأخذ مع الاضرار بالطريق غير جائز وانما سأل عن الفرد الآخر، وكأن الامام أقره على المرتكز في ذهنه

ويطبق هذا في محل الكلام فيقال بأنه عندما تكون حاجة للمقدار الزائد لكثرة المارة فالأخذ منه وتضييقه يكون إضراراً بالمارة، مع إضافة قيد أن الموجود في الرواية اذا لم يكن مضراً بالطريق والظاهر أن المقصود به الاضرار بالاستطراق في الطريق، والأخذ في محل الكلام مع وجود الحاجة اليه يكون اضراراً بالاستطراق

وبتقريب آخر إن الرواية بنفسها تدل على عدم الجواز بالفحوى لأنها حكمت بعدم الجواز فيما لم يكن مضراً فمن باب أولى يثبت الحكم في ما لو كان مضراً بالطريق

واما الفرع الاخير وهو اذا لم يكن الطريق مسبلاً وليس هناك حاجة للزائد على الخمسة أذرع فحكم السيد الماتن بجواز الأخذ، وذهب آخرون الى عدم جوازه

ويستدل للجواز بمعتبرة البقباق الاولى عن أبي عبدالله (عليه‌السلام) قال: إذا تشاح قوم في طريق فقال بعضهم : سبع أذرع ، وقال بعضهم : أربع أذرع ، فقال أبو عبدالله (عليه‌السلام): ((لا بل خمس أذرع))[2]

فبعد أن حدد الامام الطريق بحدّ معين يفهم منه أن ما زاد عليه يجوز احياؤه

واما عدم الجواز فيستدل له بصحيحة البقباق الثانية لأنها تنهى عن الأخذ من الطريق الواسع بالرغم من فرض أنه لا يضر بالطريق

وتقدم سابقاً أن هاتين المعتبرين بينهما تعارض في ما زاد على الخمسة وجمعنا بينهما بأن صحيحة البقباق الثانية مطلقة من ناحية التشاح وعدمه بينما مورد الاولى صورة التشاح

فنخرج صورة التشاح من الثانية فتختص بصورة عدم التشاح أي صورة التراضي

واستفدنا من تصدي الشارع للتحديد في التشاح أنه لم يحدد في صورة التراضي ومعناه انه ترك تحديده لهم فما يتراضون عليه هو الحد فلا بد من الالتزام به ولا يجوز التعدي عليه والأخذ منه

فإن الشارع ليس له حدّ في صورة التراضي فاذا تراضوا على العشرة يكون حده عشرة فلا يجوز للغير التجاوز عليه