الموضوع: المشتركات

(مسألة 757): إذا كان الشارع العام واقعا بين الموات بكلا طرفيه أو أحد طرفيه فلا يجوز إحياء ذلك الموات بمقدار يوجب نقص الشارع عن خمسة أذرع (1)، فإن ذلك حد الطريق المعين من قبل الشرع، بل الأفضل أن يكون سبعة أذرع وعليه فلو كان الإحياء إلى حد لا يبقى للطريق خمسة أذرع وجب عليه هدمه. نعم لو أحيى شخص من أحد طرفيه،ثم أحيى آخر من طرفه الآخر بمقدار يوجب نقصه عن حده لزم على الثاني هدمه دون الأول.

(مسألة 758): إذا انقطعت المارة عن الطريق إما لعدم المقتضي أو لوجود المانع، زال حكمه، بل ارتفع موضوعه وعنوانه، وعليه فيجوز لكل أحد إحياؤه (2)

1-تنبيبهات:

التنبيه الثالث: إن التشاح الذي قلنا أن التحديد وارد في فرضه

تارة يحصل عند إرادة إحياء جانبي الطريق واخرى يحصل بعد إحياء أحد الجانبين

ومقتضى التحديد المذكور في المعتبرة المتقدمة هو لزوم مراعاة هذا الحد بالنسبة الى الطرفين عندما يكون التشاح عند إرادة إحياء الجانبين، بمعنى أن كل واحد منهما لا بد أن يترك طريقاً لا يقل عن خمسة أذرع عند ارادة البناء

كما ان مقتضى التحديد أنه اذا حصل التشاح بعد إحياء أحد الجانبين هو أن الآخر لا بد أن يراعي المقدار المحدد ولا يجوز له تجاوزه، فاذا تجاوز على المقدار المحدد فيجب عليه أن يرجع الى هذا المقدار

وبعبارة اخرى عندما بنى الاول بيته لم يكن هناك تشاح إذ لا تحديد فالثاني لو أراد بناء بيته لا بد أن يراعي هذا المقدار

ثم الظاهر أن لولي الامر أن يلزم بطريق عرضه أكثر من المقدار المحدد عندما يرى أن المصلحة تقتضي أكثر من ذلك

التنبيه الرابع: على تقدير استحكام التعارض بين المعتبرة والموثقة ففي هذه الحالة لا بد أن نرجع الى قواعد باب التعارض ومنها الترجيح بمخالفة العامة، فيمكننا أن نصل الى نفس النتيجة بترجيح الرواية الدالة على أن الحد خمسة اذرع بمخالفة العامة، لأن الظاهر أن العامة مطبقون على أن الحد سبعة اذرع ورووا ذلك عن النبي (صلى الله عليه واله)

فاذا تم هذا يمكن تقديم المعتبرة على الموثقة بمخالفة العامة

ولو تنزلنا وقلنا بعدم جريان الترجيح المذكور، فنصل حينئذ الى التساقط، ولا بد من الرجوع الى الاصول والقواعد لالتماس الدليل على الحكم، فنقول بأن القواعد تقتضي أن يكون الحد خمسة أذرع لا أكثر

اما من الناحية التكليفية فواضح لجريان البراءة عن الزائد على الخمسة إذ هي القدر المتيقن فلا يجب على الشخص الذي اجتنب الاحياء في الخمسة أن يجتنب ما زاد عليها

كما أن الحكم الوضعي يمكن إثباته فاذا أحيا الزائد على الخمسة يتملكه، والمستند اطلاق أدلة الاحياء العامة ولا نرفع اليد عن هذه المطلقات الا بالمقدار المتيقن وهو خمسة اذرع

النتيجة التي نصل اليه واحدة على كل حال

التنبيه الخامس: يختص التحديد بالطريق العام الواقع في الاراضي الموات فاذا حدث في الاراضي الموات شارع بسبب الاستطراق فيجوز لأي أحد أن يحيي جانبي الطريق بشرط أن يبقي مسافة خمسة أذرع فلا بد من مراعاة هذا الحد

بل لو فرضنا أن شخصاً يملك قطعة ارض عرضها أقل من خمسة أذرع وسبلها طريقاً عاماً فهنا نقول لا يجوز لأي شخص أن يحيي الارض الموات بجانبها الا أن يترك مسافة خمسة أذرع

واما الشارع العام الذي يكون بين الاملاك فتقدم من المصنف في المسألة السابقة أنه لا حدّ له فلو فرضنا طريقاً بين الاملاك كان مقداره ذراعان فلا يجب على من وقع على جانبي الطريق توسعته لاننا قلنا بأن الدليل الدال على أن الحد خمسة أذرع مختص بالطريق الذي يكون بين الموات لا بين الاملاك

2-هناك رأي في المقابل يقول بانه لا تزول احكام الطريق بمجرد انقطاع. المارة عنه ذهب اليه الشهيدان في الدروس والمسالك

قال في الدروس ( لا يزول حرمة الطريق باستيجامها وانقطاع المرور عليها، لأنّه يتوقّع عوده. نعم لو استطرق المارّة غيرها وأدّى ذلك إلى الإعراض عنها بالكليّة أمكن جواز إحياء الاولى، وخصوصا إذا كانت الثانية أخصر أو أسهل)[1]

وعبارة المسالك مشابهة لها

ويظهر من السيد الماتن أن مجرد انقطاع المارة عن الطريق يكفي لزوال الحكم بل يكفي لمنع صدق العنوان

ويستفاد من عبارته أن انقطاع المارة يوجب زوال الحكم وان فرضنا انه لم يرتفع العنوان والموضوع

فيفهم منها أنه يقول بزوال الحكم اذا انقطع المارة وإن لم يرتفع العنوان، وكأن زوال الحكم لا يرتبط بزوال الموضوع بل يكفي فيه انقطاع المارة

ويظهر من الشهيدين أنهما لا يبنيان على أن مجرد انقطاع المارة يوجب زوال الحكم بل لا بد من الاعراض عن الطريق فالاعراض هو الذي يكون موجباً لزوال الحكم او ما يعبر عنه بالهجران باعتبار أن هجران الطريق يجعلها ارضاً مواتاً لأنها صارت محياة بالاستطراق، فيلحقها حكم الموات فيجوز احياؤها لكل أحد ولعله لذلك قُيد الانقطاع الموجب لزوال الحكم في عبارة فقهاء آخرين بعدم رجاء العود، ولعله من اجل صدق الهجران لا بد من ضم اليأس من العود الى الانقطاع

والكلام يقع اولاً: في أن انقطاع المارة هل يوجب زوال الحكم حتى مع بقاء العنوان؟

وثانياً: في دعوى أن انقطاع المارة يوجب زوال العنوان

اما الامر الاول فهو غير واضح باعتبار أن الظاهر أن انقطاع المارة تارة يضم اليه القيد الذي فرضه بعض الفقهاء وهو اليأس من العود

وقلنا بأنه بهذا يساوق الهجران والاعراض، فهذا كما يوجب زوال الحكم يوجب زوال الموضوع

فيكون مواتاً فيلحقه حكمه فيجوز احياؤه لكل أحد

وحينئذ لا نلتمس دليلاً على ارتفاع الحكم بانقطاع المارة