الموضوع: المشتركات

(مسألة 757): إذا كان الشارع العام واقعا بين الموات بكلا طرفيه أو أحد طرفيه فلا يجوز إحياء ذلك الموات بمقدار يوجب نقص الشارع عن خمسة أذرع (1)، فإن ذلك حد الطريق المعين من قبل الشرع، بل الأفضل أن يكون سبعة أذرع وعليه فلو كان الإحياء إلى حد لا يبقى للطريق خمسة أذرع وجب عليه هدمه. نعم لو أحيى شخص من أحد طرفيه،ثم أحيى آخر من طرفه الآخر بمقدار يوجب نقصه عن حده لزم على الثاني هدمه دون الأول.

1- في المسألة السابقة فرض الطريق واقعاً بين الاملاك بينما فرض هنا واقعاً في الموات، والاول لا حدّ له وقلنا بأن الوجه فيه أنه لا دليل على تحديد حدّ معين في الطريق الواقع بين الاملاك وانما المراد بالأدلة الدالة على تحديد حدّ الطريق الواقع بين الموات

وهناك عدة روايات وردت في تحديد مقدار الشارع

الاولى رواية أبي العباس البقباق ، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام) قال : إذا تشاح قوم في طريق فقال بعضهم : سبع أذرع ، وقال بعضهم : أربع أذرع ، فقال أبو عبدالله (عليه‌السلام): ((لا بل خمس أذرع))[1]

الثانية: رواية السكوني (( والطريق يتشاحّ عليه أهله فحدّه سبع أذرع))[2]

الثالثة رواية مسمع بن عبد الملك وهي بنفس مضمون رواية السكوني

ويظهر من كلمات فقهائنا أن مورد هذه الروايات هو الطريق في الارض المباحة والمقصود بها الارض الموات

قال في الشرائع (وحد الطريق لمن ابتكر ما يحتاج إليه في الأرض المباحة خمس أذرع و قيل سبع أذرع فالثاني يتباعد هذا المقدار)[3]

وعبارة العلامة في القواعد شبيهة بعبارة الشرائع، ومقصوده أن الارض الموات اذا اريد احياؤها وكان ما أحياه بحاجة الى طريق فحده في الارض المباحة خمسة أذرع فلا يجوز للآخرين التجاوز على هذا الحد

ويقع الكلام اولاً في حد الطريق وهل هو خمس اذرع؟

ثم يقع الكلام في أن هذا التحديد هل يشمل جميع الطرق او يختص ببعضها كما ذكر بعض الفقهاء

أما مقدار الحد ففيه قولان رئيسيان:

القول الاول: إنه خمس أذرع وهو المنسوب الى كثير كما في كلمات جمع او الى الاكثر كما في كلمات آخرين

واستدل له برواية البقباق وباطلاق أدلة الاحياء باعتبار أن ما نتيقن خروجه من أدلة الاحياء هو مقدار خمسة أذرع واما ما زاد عليه فيشمله إطلاق أدلة الاحياء فيجوز احياؤه

والظاهر أن رواية البقباق تامة سنداً فقد رواها الشيخ الطوسي في التهذيب المطبوع (بإسناده عن الحسين بن محمد بن سماعة، عن جعفر والميثمي والحسن بن حماد كلهم، عن أبي العباس البقباق)

وهذا السند معتبر لأن طريق الطوسي الى الحسن صحيح وهو منصوص على وثاقته وإن كان واقفياً، والمراد بالميثمي احمد بن الحسن بن اسماعيل بن شعيب بن ميثم التمار وقد وثقه النجاشي صريحاً

ولا يبعد أن يكون المقصود بجعفر جعفر بن محمد بن سماعة أخو الحسن وهو منصوص على وثاقته وإن كان واقفياً

فالرواية تامة سنداً، ووسط في الوسائل أبان بين الثلاثة وبين البقباق، وهذا لا يضر لأنه في هذه الطبقة ينصرف الى أبان بن عثمان او أبان بن تغلب وإن كان الثاني يروي عن الامام الصادق (عليه السلام) مباشرة عادة، فالظاهر أن هذا لا يؤثر على صحة الرواية وإمكان الاعتماد عليها

ولكن الرواية لا تخلو من شيء فقد عبر بعض الفقهاء أن في متنها تشويش واضطراب

وهو أن الامام ذكر الخلاف بين جماعة، وكأن الحكم بالخمس مخصوص بمسألة ما لو تشاح قوم في الطريق

والاقرب في تفسيرها هو أن جملة اذا تشاح قوم من الراوي لا أنه من قول الامام (عليه السلام) وبهذا تستقيم الرواية وتدل على أن حدّ الطريق هو خمس اذرع

وبناء على هذا التفسير للرواية لا مجال لتقييد الحكم بالرواية بصورة ما لو تشاح قوم في الطريق كما ورد في كلمات جملة من فقهائنا، وكأنهم فهموا أن فاعل قال الاولى في الرواية هو الامام (عليه السلام)، وكأن الامام فرض صورة التشاح وذكر الحكم فيها

ولكن اختصاص الحكم بالخمس بصورة التشاح هو مفاد روايات أخرى ومن هنا يكون تعبير الفقهاء له منشأ

مثلا في رواية السكوني ((والطريق يتشاحّ عليه أهله فحدّه سبع أذرع))[4] فقد يقال بانها ظاهرة باختصاص الحكم بصورة الوشاح

القول الثاني: أنه سبع أذرع، واختاره الشيخ الطوسي في النهاية وابن ادريس في السرائر ويحيى بن سعيد في الجامع والعلامة في المختلف وولده في الايضاح والشهيد في المسالك

واستدل له بمعتبرة السكوني ورواية مسمع بن عبد الملك

ورواية السكوني معتبرة سنداً واما رواية مسمع فهي غير معتبرة سنداً ففي سندها ابن شمون والأصم

فلدينا طائفتان متعارضتان

وهناك آراء في مقام الجمع بين الطائفتين:

الرأي الاول: ما نقل عن المحقق الكركي من حمل الرواية الاولى على ما اذا لم تدع الحاجة الى أزيد من الخمس إن لم يلزم من ذلك إحداث قول ثالث والا فالعمل على السبع

ونحو هذا الجمع ذكره في المسالك

الرأي الثاني: ما ذكره بعض الفقهاء من حمل رواية السبع على الاستحباب والافضلية، واعتبر هذا جمعاً عرفياً بين دليلين من هذا القبيل