الموضوع: احياء الموات

(مسألة: 724) الظاهر أن الحريم مطلقا ليس ملكا لمالك ما له الحريم سواء أ كان حريم قناة أو بئر أو قرية أو بستان أو دار أو نهر أو غير ذلك و إنما لا يجوز لغيره مزاحمته فيه باعتبار أنه من متعلقات حقه(1).

(مسألة: 725) لا حريم للأملاك المتجاورة مثلا لو بنى المالكان المتجاوران حائطا في البين لم يكن له حريم من الجانبين و كذا لو بنى أحدهما في نهاية ملكه حائطا أو غيره لم يكن له حريم في ملك الآخر(2)

(مسألة: 726) يجوز لكل مالك أن يتصرف في ملكه بما شاء ما لم يستلزم ضررا على جاره و إلا فالظاهر عدم جوازه كما إذا تصرف في ملكه على نحو يوجب خللا في حيطان دار جاره أو حبس ماء في ملكه بحيث تسري الرطوبة إلى بناء جاره أو أحدث بالوعة أو كنيفا بقرب بئر الجار فأوجب فساد مائها أو حفر بئرا بقرب بئر جاره فأوجب نقصان مائها(3)
و الظاهر عدم الفرق بين أن يكون النقص مستندا إلى جذب البئر الثانية ماء الأولى و ان يكون مستندا إلى كون الثانية أعمق من الأولى(4) نعم لا مانع من تعلية البناء و إن كانت مانعة عن الاستفادة من الشمس أو الهواء

1-ذكر السيد الماتن (قده) بأن الحريم ليس مملوكاً لمالك العامر

وتطرقنا للاستدلال على ذلك في (مسألة 711) وانتهينا الى أن الحريم لا يكون مملوكاً لمالك العامر

كما ذكر أن الحريم من متعلقات حق مالك العامر

وقلنا بأنه قد ينافيه ما يظهر من عبارته من أن عدم جواز تصرف الغير في الحريم مقيد بالمزاحمة لمالك العامر ومعناه انه اذا لم يكن مزاحماً فيجوز للغير التصرف بالحريم وهذا لا يتلائم مع تعلق حق لمالك العامر بالحريم لأن تعلق حق الغير يمنع من التصرف حتى اذا لم يكن مزاحماً، وتقييده بالمزاحمة يناسب القول بأن الحريم ليس من متعلقات حق مالك العامر

وهل أن الثابت لمالك العامر الحق في منع الآخرين من التصرف فيه مطلقاً، او أن الثابت له أن من حقه منع من يزاحمه في الانتفاع بالبئر او النهر او القناة بناء على الحريم بالمعنى الثاني؟

الظاهر انه لا يستفاد من الروايات تعلق حق له بالحريم، بل ما يثبت أن له منع الآخرين من مزاحمته في الانتفاع بالبئر او القناة التي حفرها

ولا يفرق في هذا بين الحريم بالمعنى الاول والحريم بالمعنى الثاني، فحتى الحريم بالمعنى الثاني ليس ملكاً لمالك العامر ولا هو من متعلقات حقه

فاذا فرضنا أن الخمسمائة ذراع هي المسافة التي يكون حفر بئر فيها مضراً بالبئر الاولى فلمالك البئر الاولى أن يمنع الآخر من حفر بئر في هذه المسافة من دون أن يثبت له حق في هذا الحريم، ولذا قلنا انه يجوز للآخرين إحياء هذه الارض،

2-المقصود هو أن الحريم الذي اثبتناه للأمور المتقدمة كالدار والبئر والنهر وغيرها انما يكون في ما اذا كان إحداث البئر او القناة وامثالهما في الارض الموات، واما اذا أحدثها في الارض العامرة والاملاك المتجاورة فلا حريم لها

والظاهر أن المسألة ليس فيها خلاف عندهم ففي الجواهر (بلا خلاف أجده فيه كما عن الشيخ وابن زهرة وابن ادريس الاعتراف به بل في الكفاية نسبته الى الاصحاب)

واستدل له بدليلين:

الاول: تعارض الحريمين لعدم اولوية احدهما من الآخر، فلا يمكن الحكم بأن لكل منهما حريم، كما أن اختصاص أحدهما بالحريم ترجيح بلا مرجح

الثاني: إن معنى القول بأن الاول له حريم منع جاره من التصرف في ملكه وهذا خلاف قاعدة السلطنة

وفرعوا على عدم الحريم في الاملاك المتجاورة جواز تصرف كل منهما في ملكه لأنه ليس حريما لجاره، بل يجوز تصرفه في ملكه وإن تضرر جاره

وما يفهم من الادلة هو أن الحريم يثبت لهذه الامور المذكورة باعتبار توقف الانتفاع بها على الحريم، فالملاك في وجود الحريم هو الاحتياج وتوقف الانتفاع

وحينئذ لا يفرق في ثبوت الحريم بين إحداث هذه الامور في الارض الموات او احداثها في الارض العامرة، فكما أن الدار في الصحراء بحاجة الى حريم لتوقف الانتفاع بها على ذلك كذلك الدار في المدينة، إذ لا بد أن يكون لها مسلك للدخول والخروج على الأقل، ففكرة الاحتياج تطبق على كل منهما غاية الأمر إن الحريم يختلف باختلاف الموارد من حيث المكان والزمان فما يتوقف عليه الانتفاع بالدار يختلف فالدار في الارض الموات قد يتوقف الانتفاع بها على حريم أوسع من الدار في داخل المدينة فإن الأمور في داخل المدينة مهيأة كمكب النفايات ومسيل الماء وغيرها خصوصاً في الازمنة المتأخرة

وهذا لا يعني أنه لا حريم لها خصوصاً اذا عرفنا انه لا يجب أن يكون الحريم من الجوانب الاربعة بل يكفي أن يكون من جانب واحد، فلو كان الحريم من الجوانب الاربعة لقيل بأن حريم الاول يعارض حريم الآخر، وكذا لا يلزم منع المالك من التصرف في ملكه اذا كان من جانب واحد وعادة يكون هو جانب مسلك الدخول والخروج

فكل من الدارين المتجاورتين لها حريم من دون أن يقع تعارض بينهما كما أنه لا ينافي قاعدة السلطنة فانه لم يفرض أن الحريم في داره وانما يكون من جانب مسلك الدخول والخروج للدار

نعم المثال الذي ذكره السيد الماتن (قده) (لو بنى المالكان المتجاوران حائطا في البين، وكذا لو بنى أحدهما في نهاية ملكه حائطا) يأتي فيه الكلام المتقدم من مسألة التعارض بين الحريمين والمنع من أن يتصرف المالك في ملكه، فهذا يمكن أن نقول بأنه لا حريم له، ولكن لا نقول بأن الاملاك المتجاورة لا حريم لها

ولعل مقصود السيد الماتن هذا المثال وامثاله، لا أن مطلق الاملاك المتجاورة لا حريم لها

ولكن الفقهاء حين ذكروا هذه المسألة مقصودهم عدم الحريم في الاملاك المتجاورة مطلقاً ولذا فرعوا على هذا انه يجوز أن يحفر بالوعة في داره وإن اضرت ببئر جاره لأنه ليس حريماً لبئر جاره

وهذا معناه أنهم يتحدثون عن حريم الدار وحريم البئر لا عن حريم الحائط

3-تقدم بحث هذا وانتهينا الى نفس النتيجة التي ذكرها السيد الماتن (قده) من عدم الجواز بل أضفنا الى ذلك صورة ما اذا كان تصرفه في ملكه موجباً لزوال مالية مال لجاره، كما اذا حفر بالوعة ولم تؤثر على بئر جاره ولكن أوجبت انخفاض القيمة والمالية لبئر الجار او زوالها فقلنا لا يجوز ذلك لأنه اضرار بالغير

واما من ناحية الحكم الوضعي فيمكن الالتزام بالضمان عملاً بقاعدة الاتلاف

4- لم يوضح السيد الماتن (قده) الفرق بين الصورتين، وهناك من يقول بالفرق بينهما كما في وسيلة النجاة (الحقّ عدم جواز ما يكون سبباً لعروض فساد في ملك الجار .... و كذا لو حفر بئراً بقرب بئره؛ إذا أوجب نقص مائها و كان ذلك من جهة جذب الثانية ماء الاولى‌، و أمّا إذا كان من جهة أنّ الثانية لكونها أعمق و وقوعها في سمت مجرى المياه يتحدّر فيها الماء من عروق الأرض قبل أن يصل إلى الأوّل، فالظاهر أنّه لا مانع منه، و المائز بين الصورتين أُولوا الحدس الصائب من أهل الخبرة)[1]

فهما يشتركان في أن حفر البئر الثانية أوجب نقصاً في ماء الاولى، ولكن في الصورة الاولى نقص ماء الاولى بسبب جذب الثانية لمائها ولا اشكال عندهم في الضمان وعدم الجواز

وأما في الصورة الثانية فنقص ماء الاولى بسبب كون الثانية أعمق من الاولى وحفرها في مجرى المياه التي تصل الى الاولى فينحدر اليها الماء قبل أن يصل الى الاولى، وقال المحقق الاصفهاني (قده) بأنه جائز لأنه لم يجذب ماء الاولى وينقصه فلا موجب لمنعه من ذلك فالضرر اللاحق بالبئر الاولى لم يستند اليه، بخلاف الصورة الاولى