الموضوع: موجبات الضمان

(الثاني): أنّ الظئر إذا جاءت بالولد فأنكره أهله صدّقت ما لم يثبت كذبها(1)، فإن علم كذبها وجب عليها إحضار الولد، والمشهور أنّ عليها الدية مع عدم إحضارها الولد (2)، ووجهه غير ظاهر، ولو ادّعت الظئر أنّ الولد قد مات صدّقت (3)[1]

(الثالث): لو استأجرت الظئر امرأة أُخرى ودفعت الولد إليها بغير إذن أهله، فجهل خبره، ولم تأت بالولد، فعليها دية كاملة (4)[2]

    1. كان الكلام في الظئر اذا جائت بالولد فانكره اهله فهي مصدقة ولا بد عليهم ان يقبلوه لكن قيد هذا في كلماتهم بما اذا لم يثبت كذبها الا ان هذا التقييد غير موجود في الروايات ولكنه مذكور في كلمات الفقهاء، ووجهه ان التصديق لا معنى له مع العلم بالكذب لأن التصديق انما يكون له معنى معقول عندما يكون هناك احتمال للصدق

    2. واما لو علم كذبها فعليها ان ترجع الولد، وذكر السيد الماتن الى ان المشهور ذهب الى انه عليها الدية اذا لم ترجع الولد، والظاهر أن هذا متفق عليه وذكرنا عبارة الشهيد في القواعد (من قواعد الفقهاء ان الحر لا يضمن باثبات اليد اذ لا اثر لليد في غير المال واستثنى من هذه القاعدة ثلاث مسائل مسألة الظئر)

ونوقش فيه بأن الاستثناء الذي ذكره إن ثبت بالاجماع فهو والا فلا دليل عليه، فوقع الكلام في الدليل على الحكم بالدية اذا لم ترجع الولد الذي اخذته، فمجرد انها ثبت كذبها في دعواها لا يوجب الضمان بعد ان كان المفروض ان وضع اليد على الحر لا يوجب الضمان، نعم هي تكون ضامنة اذا ثبتت الجناية فيبقى السؤال

واستدل في الجواهر بفحوى صحيحة سليمان بن خالد ، قال : سألت أبا عبدالله (عليه‌السلام) عن رجل استأجر ظئرا فدفع إليها ولده فانطلقت الظئر فدفعت ولده إلى ظئر أخرى فغابت به حينا ، ثم إن الرجل طلب ولده من الظئر التي كان أعطاها ابنه فأقرت أنها استأجرته وأقرت بقبضها ولده وأنها كانت دفعته إلى ظئر أخرى؟ فقال (عليه‌السلام) : ((عليها الدية أو تأتي به) [3]

فذكر بان مورد الرواية وان كان غير مسألتنا لأن دفعها الولد الى ظئر اخرى من دون إذن يعتبر تعدي وتجاوز الا ان الحكم بالدية على الظئر في تلك المسألة يدل بالفحوى على ثبوت الدية في محل الكلام

ومن هنا استشكل السيد الخوئي (قده) بان هذا الاستدلال غريب باعتبار اختلاف مورد تلك الصحيحة عن مسألتنا فإن فيه خيانة وتعدي وتفريط وهذا يمنع من اسراء الحكم المذكور في تلك الرواية الى محل الكلام فضلاً عن اثباته بالاولوية

وقد يستدل بما ذكره في كشف اللثام من ان الدية عوض الولد الذي لم يرجع الى اهله بحسب الفرض والاصل براءة الذمة من القصاص

وهذا الدليل كأنه مبني على ان افتراض عدم رد الولد ممن أخذه بمنزلة التلف فيثبت الدية نعم يحتمل القصاص لكنه منفي بالاصل

ويؤيد ذلك معتبرة ابن ابي المقدام المتقدمة في من دعى غيره ليلاً فاخرجه ولم يعد الى منزله فالرواية قالت هو ضامن، فحكم فيها بضمان الدية مع عدم العلم بحال الخارج فان عدم ارجاعه الى منزله بمنزلة التلف وان لم يثبت تلفه، ولذا كان مضموناً بالدية، وما نحن فيه من هذا القبيل ففي كل منهما وضع شخص يده على انسان واخذه ولم يرجعه الى منزله فيكون هذا من باب التلف

بل قد يستدل بهذه المعتبرة في محل الكلام بناءً على أن المستفاد من هذه الصحيحة ومن صحيحة سليمان بن خالد ان من وضع يده على شخص واخذه معه يكون ضامناً له الا اذا ارجعه الى منزله

وبناءً على هذا يمكن التعدي الى كثير من الموارد التي هي محل ابتلاء كما في اخراج الاولاد في السفرات المدرسية مع المعلمين

الامر الاول: إن الالتزام بهذا المطلب يوجب الالتزام بالضمان في مسألتين:

الاولى ما اذا اخرج غيره نهاراً ولم يرجعه فبناءً على هذا الفهم لا بد ان نلتزم بالدية لانه على هذا الفهم لا فرق بين اخراجه ليلا واخراجه نهارا، والحال انهم اتفقوا على اختصاص الحكم باخراجه ليلا

وكذلك يجب ان نلتزم بالدية في غير الظئر وهذا لا يلتزمون به

الامر الثاني وان كان محتملاً في هاتين الصحيحتين ان تكون القضية اوسع من هذا بان يكون ضمان الدية على كل من اخرج شخصا ولم يرده الى اهله

ولكن وصولها الى حد الظهور يحتاج الى كثرة الموارد ويحكم في جميعها بالضمان بالدية في موارد من هذا القبيل

ولكن لا يوجد لدينا الا هذين الموردين ولا يشكل هذا ظهوراً في الدليل لإثبات هذا المعنى الكلي حتى يشكل قاعدة يستدل بها في محل الكلام وهو ما اذا لم ترجع الظئر الولد وثبت كذبها

ومن هنا يظهر ان الاستشكال في ثبوت الدية في المقام في محله لكنهم اتفقوا على ثبوت الدية والنتيجة ان ثبوت الدية مشكل وان كان الاحوط هو ثبوت الدية

ثم انه لا اشكال في ان ضمان الدية يرتفع اذا احضرت الولد، وقد ذكر الفقهاء امراً اخر وهو ما اذا احضرت من يحتمل كونه ولدهم، فذكر كثير من الفقهاء انه يرتفع به الضمان واستدلوا على ذلك بالروايتين السابقتين حيث ورد فيهما (الظئر مأمونة) فاذا ادعت انه ولدهم فهي مصدقة وان ثبت كذبها في الدعوة الاولى ولكن لا بد من تصديقها فهي مأمونة فما ذكروه على القاعدة

ولا بد من اضافة (او احضرت من يحتمل كونه هو) الى المتن

    3. لانها مأمونة فتكون مصدقة في كل ما تقوله للامانة

    4. ثبوت الدية عليها في هذا الفرع تدل عليه اكثر من رواية

الاولى صحيحة سليمان بن خالد ، قال : سألت أبا عبدالله (عليه‌السلام) عن رجل استأجر ظئرا فدفع إليها ولده فانطلقت الظئر فدفعت ولده إلى ظئر أخرى فغابت به حينا ، ثم إن الرجل طلب ولده من الظئر التي كان أعطاها ابنه فأقرت أنها استأجرته وأقرت بقبضها ولده وأنها كانت دفعته إلى ظئر أخرى؟ فقال (عليه‌السلام) : (عليها الدية أو تأتي به)[4]

الثانية صحيحة سليمان بن خالد الاخرى، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام) قال : سألته عن رجل استأجر ظئرا فأعطاها ولده وكان عندها ، فانطلقت الظئر واستأجرت اخرى فغابت الظئر بالولد فلا يدرى ما صنعت به؟ قال : (الدية كاملة) [5]

ثم الظاهر ان المقصود بقوله (بغير اذن اهله) في المتن، الاذن في تسليمه الى ضئر اخرى فلو اذنوا بالتسليم فلا تثبت الدية لا ان المقصود هو الاذن في الاستئجار، فان الاذن بالتسليم كافي في ارتفاع ضمان الدية عنها واما لو اذنوا بالاستئجار ولم ياذنوا بالتسليم فها لا يترتب عليه ارتفاع الضمان عنها فبامكانها استئجار ظئرا اخرى ولكن لا تسلمه اليها بان ترضعه في البيت