1403/08/20
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: حج// وصیت به حج// ادامه بیانات استاد
کلام اعلام محشین(رحمة الله علیهم) در این مورد بیان و از نظر گذراندیم. نظر اعلام(رحمة الله علیهم) مبتنی بر این است که حتی در صورتی که مال موجود باشد و وصی فوت شده است و ید ید امانی می‌باشد و علم به موجب ضمان نداریم و لذا اصل عدم ضمان جاری می‌شود اما مرحوم صاحب عروة(ره) حکم به ضمان را در صورتی که ورثه‌اش حاضر به پرداخت آن مال یا فرد وصی پول را برای اداء آن به وراث ندارد؛ چون مال در هر دو صورت مثل تلف می‌باشد. طبق نظر مرحوم صاحب عروة(ره) این است که تقصیر فرد را وصی احراز نمی‌کنیم و شک برای فرد حاصل می‌شود و در این صورت این شک به حدوث موجب ضمان بر می‌گردد که آیا آن موجب حادث شده است یا خیر؟ در این صورت اصل عدم ضمان را جاری می‌کنیم البته در جائی که فرد پول ندارد یا ورثه‌ای که از پرداخت آن مال به ورثه مستأجر خودداری می‌کنند اصل «عدم ضمان» را جاری می‌کنیم. تفاوتی که بین نظر اعلام(رحمة الله علیهم) یا مرحوم صاحب عروة(ره) است عبارت است که نظر مرحوم صاحب عروة(ره) اصل عدم ضمان را بر شخص اجیر قرار نمی‌دهد بلکه نسبت به تلف می‌سنجد یعنی اگر مای ندارد یا ورثه آن مال را نمی‌دهند آن مال تلف شده است. بنابراین تکیه ایشان بر عنوان تلف می‌باشد.
در این صورت ما زمانی می‌توانیم برائت از ضمان جاری بکنیم که شک در حدوث موجب ضمان داشته باشیم که در این دو فرض محقق می‌باشد اما اعلام(رحمة الله علیهم) در اینجا می‌فرمایند(حتی در این دو فرض) مجرای ضمانت را ید امانی قرار دادند یعنی آیا موجب ضمان داشته باشیم که در ید این فرد حادث شده است یا خیر؟ و به همین علت برخی از اعلام(رحمة الله علیهم) به عدم ضمان بصورت مطلق حکم می‌کنند. (استاد) حق نظر مرحوم صاحب عروة(ره) می‌باشد البته مورد توجه باشد اصل عدم ضمان در صورت علم یا ظن قریب به علم بحث متفاوت می‌باشد و در این صورت این اصل (عدم ضمان) جاری نمی‌شود و نظر ایشان ارجح می‌باشد؛ چون ید وصی ید امین می‌باشد و ضمان متوجه او نمی‌باشد اما زمانی که این فرد از دنیا رفته است و فرض بر این است که وراث وصی پول دارند (عدم پرداخت وراث آن مبلغ را به وراث مستأجر نمی‌دهندحاکم شرع از باب حسبه می‌تواند ورود بکند اما فرض این است که ورثه پول دارند یا تصرف کرده باشند و ما بازاء آن مال موجود باشد در این صورت اصل عدم ضمان مشکل دارد؛ چون در این صورت تلفی در بین نمی‌باشد و علاوه بر این مطلب این ید ید امانی می‌باشد اما در جائی که تلف باشد نه اینکه عین مال موجود باشد و در ورت موجود بودن عین مال باید برگشت داده شود و بحث تملک هم وجود دارد؛ چون چون همانطور که گفتیم اصل«بقاء المال علی ملک المیت» جاری می‌شود اما تملک فرد سبب از بین رفتن این اصل می‌شود اما در صورت شک در تملک این اصل جاری می‌شود.
مرحوم صاحب عروة(ره) در مسأله 15 می‌فرمایند:
« اذا اوصی بما عنده من المال للحج ندباً، و لم یعلم انه یخرج من الثلث او لا، لم یَجُز صرف جمیعه.
نعم: لو ادعی ان عند الورثة ضعیف هذا، او انه اوصی سابقاً و الورثة اجازوا وصیته، ففی سماع دعواه و عدمه وجهان»[1] .
مرحوم حکیم(ره) در ذیل عبارت«... و لم یعلم انه یخرج من الثلث» می‌فرمایند:
« یعنی: لم یعلم انه تصرف فی الثلث او فی الزائد عنه.»
و افاد فی ذیل قوله: ... لم یُجز صرف جمیعه:
لاحتمال انه تصرف فی الزائد عن الثلث، فیتوقف علی اذن الوارث، لکن حمل التصرف علی الصحة یقتضی انه تصرف فی الثلث.»
و افاد فی ذیل قوله: ... ففی سماع دعواه و عدمه وجهان:
«اقواهما السماع، لانه اخبار عما فی یده[2] .»
مرحوم خوئی(ره) در ذیل عبارت «اذا اوصی بما عنده من المال للحج ندباً...» می‌فرمایند:
« للشک فی ان الوصی به هل هو بمقدار الثلث من مجموع الترکة لتنفذ الوصیة، ام ازید کی لایتنفذ الا باجازة الورثة الناشی من الجهل بکمیة المجموع، کما ینفق فی الغرباء غالباً، فلا ندری انه هل یملک فی بلده المقدار المضاعف لهذا المال الذی اوصی به ام لا؟»
و افاد فی ذیل قوله: لم یُجز صرف جمیعه:
« لجواز کونه تصرفاً فی الزائد عن الثلث الموقوف علی اجازة الورثة، فلم یحرز نفوذ هذه الوصیة لیعمل بها.
و ربما یتصدی لاحراز النفوذ بقاعدة الحمل علی الصحة.
و فیه:
ما لایخفی مما تقدم غیر مرة من ان اصالة الصحة بمعنی ترتب الاثر لا بمعنی التنزیة عن الحرام و عدم ظن السوء، لم تثبت بدلیل لفظی، بل بالسیرة القطعیة القائمة علی حمل الفعل الصادر من المسلم من عقد او ایقاع – و منه الایصاء فی المقام- علی الصحیح.
و حیث لا اطلاق لها، فالمتیقن من موردها: ما لو احرزت ولایة الفاعل علی ما یصدر منه من الفعل، و تمحض الشک فی الصحة و الفساد من الجهات الاخری، فمع الشک فی اصل الولایة لم یکن لدینا ای دلیل علی الحمل علی الصحة.
فلو باع مالاً لم یکن تحت یده و لا ندری انه مالک او اجنبی، او باع وقفاً تحت یده و لم نحرز حصول المسبوغ لبیعه و نحو ذلک مما یشک فی تحقق الولایة علی البیع، فلا یمکن الحکم بالانتفاع بقاعدة الحمل علی الصحة.
و علیه: ففی المقام حیث لم یحرز ولایة الموصی علی الایصاء بهذا المال، لجواز کونه تصرفاً بالزائد علی الثلث، فلا یمکن اثبات الولایة، و الحکم بالنفوذ و الصحة بتلک القاعدة.»[3]
