درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: بررسی فقهی قانون تجارت/ورشکستگی شرکتها /احکام تنضیض

ذوالخیار در بیع مفلس قبل از حجر

اصل حجر خلاف قاعده است؛ قاعده اولیه آن است که الناس مسلطون علی اموالهم و برخلاف این قاعده مفلس را محجور می‌کنیم. قدر متیقن از حجر، تصرفات مالی و تصرفات ابتدائی است ولی خیار، تصرف ابتدائی نیست و مربوط به معامله قبل است و خیار به دست کسی است که معامله کرده است. دلیل دیگر استصحاب است که تا قبل از ورشکستگی خیار مال متعاقدین است و بعد از افلاس هم مال متعاقدین است. این دو مطلب روشن است.

آیا اعمال خیار منوط به رعایت مصلحت یا عدم‌ مفسده است؟

اگر شرکت یا شخص ذوالخیار خواست لجبازی کند و برخلاف مصلحت طلبکارها بلکه به ضرر آن‌ها اعمال خیار کند، چه حکمی دارد؟ به‌عبارت‌دیگر آیا اعمال خیار مشروط به رعایت مصلحت طلبکار است یا مشروط به عدم مفسده طلبکار است یا مشروط به چیزی نیست؟

در خیارات اعمال خیار مشروط به چیزی نیست؛ اما وقتی طلبکار وجود دارد ابتداً می‌توان گفت قبل الحجر که خیار بود، اعمال خیار مشروط به رعایت مصلحت و عدم مفسده نبود. بعد الحجر شک می‌کنیم که مشروط به چیزی هست یا نه، استصحاب عدم می‌کنیم.

مگر آنکه بین خیار غبن و عیب با سایر خیارات فرق بگذاریم. در خیار غبن و عیب باید رعایت مصلحت طلبکار بشود ولی در سایر خیارات لازم نیست. چون خیار غبن و خیار عیب با اصل عقد درست نشده است برخلاف سایر خیارات که با اصل عقد ثابت می‌شوند. در خیاری که با عقد ثابت شده است، رعایت مصلحت لازم نیست؛ اما خیاری که مربوط به عین مال است و حین العقد نبوده است، ظهور العیب یا ظهور الغبن موجب خیار است لذا بعد الحجر است و باید در آن‌ها مصلحت طلبکار رعایت شود.

لا ضرر جاری نمی‌شود چون شرط لا ضرر آن است که یکی از علمای قدیم در خصوص آن مسئله به لا ضرر تمسک کرده باشد و اگر مسئله جدیدی باشد که قبلاً کسی به آن تمسک نکرده است، نمی‌توان لا ضرر جاری کرد.

علامه حلی در قواعد فرموده است: «و له الرد بالعيب مع الغبطة لا بدونها و له الفسخ بالخيار و الإمضاء من غير تقييد بشرط الغبطة».[1]

محقق کرکی در شرح این عبارت می‌فرماید: «قد عرفت فيما مضى أن المفلس إنما يمنع من التصرف المبتدأ، فما ثبت قبل الحجر لا يدفعه الحجر إذ ليس بمبتدأ، فلو كان قد اشترى شيئا ثم ظهر كونه معيبا، أو كان قد اشترى بخيار فله الفسخ في الموضعين و الإمضاء، لكن يقيد الأول بوجود الغبطة في الفسخ، لو كان المعيب يساوي أزيد من الثمن و لا ضرر في بقائه منع من الفسخ، بخلاف الخيار، فان له الفسخ مطلقا و الفرق أن الخيار ثبت بأصل العقد لا على طريق المصلحة، فلا يتقيد بها، بخلاف الرد بالعيب، فإنه ثبت على طريق المصلحة فيقيد بها، كذا قيل.

و فيه نظر، لأن كلاّ من خيار العيب و الشرط ثابت بأصل العقد، غاية ما في الباب أن أحدهما ثبت بالاشتراط و الآخر بمقتضى العقد و لم يكن ثبوت أحدهما مقيدا بغبطة و لا بعدمها، فوجب أن لا يقيد جواز الفسخ بواحد منهما بوجود الغبطة و هو الأصح و إليه مال المصنف في التذكرة في آخر كلامه».[2]

ایشان بین خیار شرط و خیار اشتراط خلط کرده است. خیار شرط یعنی شرط کنند که خیار داشته باشند و خیار اشتراط یعنی خیار تخلف شرط؛ مثلاً کتابی را به شرط بیروتی بودن خریده است ولی بیروتی نیست. مبحث «القول فی الشروط» در کتاب المکاسب شیخ انصاری بحث خیار اشتراط است لذا اینکه گفته‌اند شیخ در مکاسب خیار اشتراط را ذکر نکرده است صحیح نیست.

محقق کرکی می‌فرماید خیار عیب با خیار اشتراط ثابت شده است یعنی خیار عیب به تخلف شرط ارتکازی برمی‌گردد اما خیارات دیگر به‌مقتضای عقد است.

نظر نهایی ایشان آن است که هیچ‌یک از خیارات منوط به رعایت مصلحت نیست.