موضوع: فسخ و ارش

کلام در باب خیار عیب بود. و این که آیا مشتری از اول مخیر بین فسخ و ارش است، یا این که فسخ و ارش در طول یکدیگر است؟ و طبق بررسی‌ها بر ما معلوم شد که روایتی دال بر تخییر بین رد و ارش نداریم.

شیخ انصاری فرموده است گاهی تکلف می‌شود و به زحمت می‌خواهند این تخییر بین رد و ارش را از روایات استفاده کنند. به نظر مرحوم شیخ، مشتری بین رد و ارش مخیر است، لیکن فتوای ایشان مستند به اجماع است. (که ما گفتیم اجماعی نیز وجود ندارد.) مقصود از این تکلف این است که روایات ابتدائاً بر حق رد دلالت می‌کند و یا بر حق فسخ دلالت می‌کند و این رد اعم است از برگرداندن کل مبیع و برگرداندن کل ثمن، یا رد فی الجمله. رد کل مبیع یعنی فسخ، و رد فی الجمله یعنی ارش. بنابراین روایاتی که می‌گوید مشتری مخیر است بین رد؛ این رد یعنی رد کامل و یا ارش. شیخ انصاری می‌فرماید این یک زحمت و تکلف است. علت هم این است که در این صورت باید ارش جزئی از ثمن باشد، در حالی که ثمن جزئی از عیب استف نه این که ثمن باشد.

نکته‌ی دومی که باز مربوط به عبارت شیخ است این که شیخ طوسی فرموده است ارش در صورتی است که مشتری مایوس از رد مبیع باشد، بعباره اخری هر وقت رد مبیع غیرممکن بود، در آن صورت مشتری می‌تواند ارش بگیرد. سپس شیخ انصاری به شیخ طوسی اشکال می‌کند که این کلام شیخ طوسی، مخالف اطلاق روایات است. زیرا روایات به صورت مطلق می‌فرماید که حق ارش دارد در حالی که شیخ طوسی فرموده است: با یأس از رد، نوبت به فسخ می‌رسد. در حالی که در روایت ارش به صورت مطلق ذکر شده است. مقصود ایشان اینست که روایات فرموده است مشتری زمانی حق ارش دارد که حدثی در مبیع حادث شده باشد. وقتی حدث حادث شد، عقلاً امکان رد هست، اما شرعاً امکان رد نیست. مراد شیخ از این که می‌فرماید اطلاق روایات، یعنی این که عقلاً امکان رد باشد یا نباشد. روایات فرموده است: "إن أحدث فیها حدثٌ، فَلَه الأرش" اگر حدثی حادث شد ارش وجود دارد. و ممکن است مراد شیخ از یأس، یاس از امکان عقلی و شرعی باشد.

نکته‌ی بعدی این است که اگر فرض کنیم مشتری اصلا متوجه عیب در مبیع نشد، یا متوجه عیب شد، اما اقدامی برای فسخ نکرد. آیا ضامن به سبب فروش جنس معیوب ضامن است یا خیر؟ بیان نمودیم بایع تکلیفاً و وضعاً ضامن نیست. و فقط مشتری اگر مشتری بفهمد و طلب ارش نماید، در این صورت بایع ضامن است. شیخ انصاری در مکاسب فرموده است: "ظهور العيب في المبيع يوجب تسلّط المشتري على الردّ و أخذ الأرش بلا خلاف"[1] یعنی عیب وقتی آشکار شد، سبب تسلط مشتری بر فسخ و یا ارش می‌شود.

ظاهر عبارت این است که خود عیب ملاک نیست، بلکه ظهور عیب سبب این می‌شود که مشتری بر رد و ارش مسلط شود. پس عبارت می‌فرماید نفس وجود عیب، حقی برای مشتری ایجاد نمی‌کند. در بحث خیار غبن نیز همین مطلب مطرح است که آیا خود غبن سبب خیار می‌شود یا ظهور الغبن سبب خیار می‌شود. بعباره اخری ظهور کاشف از سبب است یا خود سبب است؟ عبارت شیخ می‌فرماید ظهور، سبب خیار است. ولیکن یک صفحه بعد شیخ فرموده است: "أنّ الأظهر ثبوت الخيار بمجرّد العيب و الغبن واقعاً، و إن كان ظاهر كثيرٍ من كلماتهم يوهم حدوثه بظهور العيب"[2] اظهر اینست که خیار به مجرد عیب (ولو کشف نشود) گرچه کلام بسیاری از فقها، حدوث خیار با ظهور عیب را، به وهم می‌اندازد.

این دو عبارت شیخ با هم تنافی دارد. و حق هم اینست که فارغ از فرمایش شیخ، آیا نفس وجود عیب، سبب خیار مشتری است، یا ظهور عیب سبب خیار مشتری است؟ در این مورد شیخ، چند عبارت را از علامه‌ی حلی نقل نموده است و استدلال می‌کند که وجود واقعی عیب، سبب خیار مشتری است، حتی اگر مشتری نداند. در حالی که حدود سی صفحه‌ی بعد شیخ فرموده است: "و ممّا ذكرنا يعلم: أنّ المراد بالأرش الذي يغرمه المشتري عند الردّ قيمة العيب، لا الأرش الذي يغرمه البائع للمشتري عند عدم الردّ؛"[3] اصلاً ارش غرامت است؛ یعنی جزء ثمن نیست و قیمت عیب نیز نیست. (بلکه مبلغی است که برای خسارت پرداخته می‌شود تا مشتری راضی شود و حلال کند.) بلکه ارش تغریم است (یعنی بده5کار می‌کند) بعباره اخری یعنی بایع که شئ معیوب را فروخت بدهکار نیست. وقتی بایع بدهکار است که مشتری عیب را بفهمد و در مقام فسخ هم نباشد، بلکه بگوید (برای رضایت دادن و حلال کردن) ارش می‌گیرم.

سپس شیخ در صفحات بعد در بحث ارش می‌فرماید: "نعم، يشكل الأمر في المقام من جهةٍ أُخرى، و هي: أنّ مقتضى ضمان وصف الصحّة بمقدار ما يخصّه من الثمن لا بقيمته انفساخ العقد في ذلك المقدار؛ ..... مع أنّ ظاهر جماعةٍ عدم تعيّنه منه معلّلًا بأنّه غرامة"[4] ظاهر کلام عده‌ای این است که ارش لازم نیست جزء ثمن باشد. بلکه غرامت است و مشتری هر وقت خواست می‌تواند بایع را تغریم کند.

پس شیخ در مواردی از مطالب مکاسب، معتقد است ارش غرامت است و جزء ثمن و قیمت عیب نیست. و اگر ارش غرامت باشد، روشن می‌شود تا مشتری انتخاب ارش نکرده باشد، بایع ضامن نیست. اما فارغ از فرمایش شیخ انصاری باید این گونه گفت که بایستی به ادله‌ی خیار عیب نظر کنیم، این ادله:

حال هر کدام از ادله را به صورت موردی بررسی می‌کنیم:

اگر کسی بگوید خیار عیب با لاضرر ثابت می‌شود:

لاضرر نظر به ضرر واقعی دارد نه ضرری که روشن بشود. پس لاضرر، ضرر واقعی را می‌گوید، نه ظهور عیب را. پس با لاضرر، خود وجود واقعی عیب ملاک است. پس با استناد به لاضرر، به مجرد وجود عیب، مشتری صاحب خیار می‌شود، چه ظهور عیب محقق بشود ام لا.

اگر کسی بگوید خیار عیب با شرط ارتکازی ثابت می‌شود:

اگر کسی بگوید خیار عیب با روایات ثابت می‌شود:

روایاتی که دلالت بر خیار عیب می‌کند، تماماً بر ظهور العیب دلالت می‌کند. تماماً در این روایات "إن وجدَ بها عیباً" و یا "إن عَلِمَ بِها عیباً" آمده است، یعنی اگر عیبش اشکار شود. بنابراین طبق روایات ظهور عیب سبب خیار می‌شود.

مگر این که کسی بگوید کلمه‌ی "وجد" یا کلمه‌ی "علم" یا کلمه‌ی "وجدان" طریقیت دارد و موضوعیت ندارد. که در این صورت باید بگوییم وجود عیب، سبب خیار است، نه این که ظهور عیب، سبب خیار باشد.