اشکال بر وجه پنجم

موضوع: اشکال بر وجه پنجم

مرحوم سید حکیم ره در اشکال بر این وجه می فرمایند: أن ذلك يتم مع تمييز المال ، وعدم ضمان اليد ، كالودعي ونحوه. أما مع عدم التمييز فولاية القسمة لذي اليد محتاجة إلى دليل. كما أنه مع ضمان اليد لا مجال لحكم العقل لرفع الضمان بالتوزيع أو التخيير ، وإنما يجدي في رفع العقاب لا غير ، فرفع الضمان يحتاج إلى دليل. ولأجل هذا الاشكال لا يجدي الرجوع إلى الحاكم الشرعي في القسمة ، لأنها لا ترفع الضمان. نعم لو أمكن الرجوع إليه في دفع المال بعد القسمة والخروج عن الضمان ، كان الحاكم هو المكلف بالإيصال إلى المالك ، ويتخير حينئذ بين التوزيع ودفعه إلى واحد لما عرفت. لكن ثبوت الولاية للحاكم في القبض عن المالك ـ مع حضوره ، وإمكان الإيصال إليه ـ غير ظاهر ، لعدم الدليل عليها حينئذ[1] .

به نظر می رسد که مستفاد از چنین فرمایشی این است که خکم به چنین تخییری، مشروط به دو شرط است:

    1. مال حرامی که متعلق به غیر است، متمیز بوده و نیازی به قیمت کردن نیست و کسی که مال در اختیاز اوست ضمانتی ندارد همانند ودعی اما در مانحن فیه که مال حرام با حلال مخلوط شده و ذوالید نیز ضامن است، اولاً ولایت برتقسیم برای او ثابت نیست و ثانیاً با توزیع یا تخییر، ضمانت برداشته نمی شود.

    2. در صورتی که ولایت بر حاکم شرع ثابت باشد و إفراز و تقسیم زیر نظر وی انجام بگیرد، مالی که جدا شده، تعیّن برای غیر، پیدا می کند و ذوالید ضامن است که آنچه را حاکم شرع تعیین کرده است عیناً به صاحبش برساند و با توزیع یا تخییر، ضمانت وی مرتفع نمی شود.

البته در صورتی که مالک، محصور بین دو نفر باشد حاکم شرع نمی تواند عمل خود را تنفیذ نماید.

اشکال بر فرمایش مرحوم سید حکیم: اشکال مطرح شده از سوی ایشان ره در صورتی صحیحه است که ذوالید، غاصب یا ضامن یا مباشر در اختلاط باشد اما در صورتی که پای عامل دیگری مثل عامل طبیعی یا شخص دیگر در میان باشد ذوالید که اقدام به استیلاء به قصد بهره برداری شخصی نکرده، همانند ودعی خواهد بود که می تواند با اذن حاکم شرع، اقدام به افراز و جدا سازی نماید و چون ترجیحی بین دو امر وجود ندارد مخیر خواهد بود.

به عنوان اظهار نظر نهائی می توان گفت: حق این است که این مورد از روشن ترین مصادیق برای فرمایش حضرت امام عصر عجل الله در توقیعی است که در جواب مسائل اسحاق بن یعقوب صادر کرده و فرموده است: وأما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا فانهم حجتي عليكم وأنا حجة الله عليكم.[2]

بنابراین، مجتهد با توجه به ولایتی که و اقدام به تقسیم و تعیین مال مدیون می کند و بقیه را از او می گیرد و بین توزیع و تخییر (به هنگام عدم مزیت یکی بر دیگری) مخییر و به نحوی که صلاح دید عمل می کند.

وكذا إذا لم يعلم قدر المال وعلم صاحبه في عدد محصور فإنه بعد الأخذ بالأقل كما هو الأقوى أو الأكثر كما هو الأحوط يجري فيه الوجوه المذكورة.[3]

    1. در مقدار مالی که پرداخت آن واجب است، در این رابطه مقتضای انحلال علم اجمالی این است که به مقدار اقل، اکتفا شود مگر در صورتی که اشتغال ذمه به اکثر تحقق داشته باشد مثل اینکه قبلاً علم تفصیلی به مقدار مال حرام حاصل بوده و بعداً فراموش شده و یا دوران امر بین اقل و اکثر نباشد بلکه دوران امر بین متبائنین باشد که یکی از آن دو از نظر عدد یا قیمت بیشتر باشد که برائت ذمه یقینی با عمل به اکثرر حاصل می شود.

البته مقتضای احتیاط، اخذ به مقدار اکثر است.

    2. در چگونگی دفع مال حرام به صاحب آن، در این رابطه همان وجوهی که در فرع سابق از این مسئله گذشت جریان پیدا می کنند.