الوجه الاول والثانی فی اعتبار القدرة علی تسلیم العوضین

موضوع: الوجه الاول والثانی فی اعتبار القدرة علی تسلیم العوضین

بحث در اعتبار و شرطیت « قدرت بر تسلیم عوضین » برای صحت عقد بود.

همانطور که مرحوم شیخ در مکاسب فرموده بودند ، برای اثبات اعتبار و شرطیت این امر غیر از اجماع به وجوه دیگری هم استدلال شده است :

وجه دوم ـ بعد از اجماع ـ استدلال به دلیل نفی غرر بود که مشتمل بر دو مقدمه بود.

مقدمۀ اول این بود که : بیع و معاملۀ مشتمل بر غرر باطل است.

مقدمۀ دوم هم این بود که : در مواردی که مال فروخته شود ولی بایع قدرت بر تسلیم آن مال را نداشته باشد و یا اینکه برای مشتری تسلّم آن مبیع ممکن نباشد ، اقدام به چنین معامله ایی مصداق غرر در معامله است.

آیا استدلال به این وجه تمام است یا نه ؟

مرحوم آقای خویی نسبت به مقدمۀ اول ـ یعنی کبرایی که بیان شده است ـ در مصباح الفقاهه اشکال کرده اند که : روایت نبوی که از آن بطلان معامله و بیع غرری بدست می آید من حیث السند ضعیف است چرا که بنحو مرسل نقل شده است. که البته در جلسه قبل بیان شد که در منابع حدیثی ما این روایت بنحو مُسند هم نقل شده است ولی سند این روایت مشتمل بر افراد ضعیف است.

لکن این مقدار برای نفی « بطلان معاملۀ غرری » کافی نیست چرا که خود مرحوم آقای خویی در کتاب الاجاره فرموده اند که : هرچند حدیث نفی غرر سند ندارد و ما نمیتوانیم با استناد به آن معاملۀ غرری را باطل بدانیم ولی بمتقضای صناعت میتوان به بطلان معاملۀ غرر ملتزم شد. با این تقریب که : ادلۀ صحت عقود مانند « اوفوا بالعقود » و یا دلیل صحت اجاره ، آن عقودی را شامل میشود که مورد اقدام عقلاء باشد و عقلاء بر آن عقد اقدام بکنند و إلا عقودی که مورد اقدام عقلاء نباشد ، ادلۀ صحت عقود مانند « اوفوا بالعقود » شامل آن نمیشود. پس ولو عنوان « عقد » بر معامله ایی صادق باشد ولی اگر عقلاء اقدام بر آن معامله نکنند ادلۀ صحت عقود مانند « اوفوا بالعقود » شامل آن نمیشود. چرا که « اوفوا بالعقود » در مقام امضای عقود متعارف بین الناس وارد شده است و از همان ابتداء مقیّد به مواردی است که عقلاء اقدام به آن میکنند فلذا شامل معاملاتی که عقلاء اقدام به آن نمیکنند ، نمیشود.

حال باتوجه به این مطلب گفته میشود که : اگر معامله ایی من البیع أو الاجاره و غیر آنها مشتمل بر غرر باشد ، این معامله از دایرۀ اقدام عقلاء خارج است چرا که بناءِ عقلاء در معاملات و معاوضات بر اینست که هرچند از خصوصیات شخصیۀ عینی که در دستشان بوده است رفع ید میکنند ولی نسبت به مالیّت ماکان عندهم تحفظ دارند. مثلاً بایع از خصوصیات شخصیۀ کتابش رفع ید میکند و کتاب را به ملک دیگری در می آورد ولی نسبت به مالیّت آن کتاب تحفظ دارد فلذا عوضی که از فروش کتاب بدست او می آید میبایست از جهت مالیت همسان با کتابی باشد که فروخته است و إلا اگر کمتر از آن باشد دیگر عقلاء اقدام به چنین معامله ایی نمیکنند. و به همین واسطه است که بنحو شرط ارتکازی برای مغبون خیار ثابت میشود یعنی اینکه مغبون میتواند معامله را فسخ بکند به این جهت است که بناءِ عقلاء بر اینست که نسبت به مالیّت ما عندهم تحفظ دارند و اینگونه نیست که مقداری از مالیت شیء را الغاء بکنند و نسبت به مقدار دیگر تحفظ بکنند بلکه نسبت به تمام مالیّت ما عندهم تحفظ دارند.

بنابراین از آنجا که عقلاء نسبت به مالیّت ما عندهم تحفظ دارند چنانچه بخواهند ملکیت مالشان را به دیگری منتقل کنند حتماً میبایست عوضی که بلحاظ قیمت مناسب با مالشان است به کیسه و جیب آنها برگردد و إلا إقدام به معامله نمیکنند.

حال باتوجه به این نکته گفته میشود که عقلاء نسبت به معاملۀ غرری یعنی معامله ایی که مشتمل بر خطر و ریسک است ، إقدام نمیکنند چرا که در موارد ریسک و خطر معلوم نیست که آنچه را از دست میدهند ، مِن حیث المالیّه جایگزین داشته باشد.

بنابراین هرچند که ادلۀ امضاء و صحت عقود دلالت بر این میکنند که « هر معامله ایی که عنوان عقد و التزام طرفینی بر آن صادق باشد مورد امضاء شارع است » ، ولی امضاءِ شارع اختصاص به معامله ایی دارد که مورد اقدام عقلاء باشد و عقلاء نسبت به معاملۀ غرری اقدام نمیکنند.

بر این اساس مرحوم آقای خویی فرموده اند که : ولو ما در باب اجاره دلیل معتبر روایی بر این مطلب نداریم که اجارۀ غرری و اجارۀ بدون تعیین مدّت باطل است ، ولی بمقتضای این قاعده ایی که توضیح داده شد حکم به این میکنیم که عدم الغرر در صحت اجاره شرط است و اگر أجرت مجهول باشد عنوان « غرر » صادق است و به این جهت حکم به بطلان این معامله و اجاره میکنیم.

پس مقدمۀ اول از استدلال ـ برای اثبات شرطیت « قدرت بر تسلیم » در صحت بیع ـ این بود که بصورت کبروی میگفت « معاملۀ مشتمل بر غرر باطل است » و با این توضیح مشخص شد که این مقدمه و کبری تمام است و جای اشکال ندارد چرا که عقلاء اقدام به معاملۀ غرری نمیکنند و ادلۀ صحت عقود هم اختصاص به عقودی دارد که عقلاء به آنها اقدام میکنند.

اما مقدمۀ دوم استدلال این بود که بصورت صغروی میگفت که « معامله ایی که عوضین آن مقدور التسلیم نباشند ، معاملۀ غرری و مصداق غرر است ».

آیا این مقدمۀ دوم تمام است و معامله ایی که در آن عوضین مقدور التسلیم نباشند ، مصداقِ معاملۀ غرری است یا نه ؟ آیا عقلاء اقدام به چنین معامله ایی میکنند یا نه ؟

مرحوم شیخ در مکاسب فرموده اند که بعضی در این قسمت اشکال کرده اند و گفته اند که : ولو که ما مبطلیت غرر للمعامله را تمام بدانیم ولی مقدور التسلیم نبودن عوضین موجب نمیشود که معامله ، معاملۀ غرری بشود چرا که همانطور که مرحوم شهید فرموده اند ، غرر در جایی ثابت است که شخص نسبت به اوصاف و صفات مبیع جهالت داشته باشد ولی اگر صفات مبیع معلوم باشد ولی اصل حصول مبیع مجهول باشد ، این دیگر مصداق غرر نیست.

مرحوم شیخ در اشکال به این قول فرموده اند که : اگر عنوان « خطر و غرر » در جاییکه صفات مبیع مجهول باشد ، صدق بکند به طریق اولی و بنحو أشد در جاییکه اصل حصول مبیع معلوم نباشد هم عنوان « خطر و غرر » صدق میکند.

بنابراین این اشکال که حاصل فرمایش مرحوم شهید است وارد و تمام نیست.

اشکال دیگری که نسبت به مصداقیت موارد « عدم قدرت بر تسلیم عوضین » برای غرر شده است ، عبارتست از اینکه گفته اند :

نسبت به اینکه مراد از « غرر » در حدیث نبوی چه چیز باشد ، دو احتمال وجود دارد :

یک احتمال اینست که غرر بمعنای خدعه کردن و فریب دادن باشد.

احتمال دوم هم اینست که غرر بمعنای خطر کردن و ریسک کردن باشد.

اگر کلمۀ « غرر » مذکور در حدیث نفی غرر بمعنای « خطر » باشد ، در اینصورت معامله بدون قدرت بر تسلیم عوضین مصداق غرر است و مشمول دلیل منع و نهی میشود.اما اگر کلمۀ « غرر » مذکور در حدیث نفیِ غرر بمعنای « خدعه » باشد ، در اینصورت دیگر این حدیث شامل جاییکه قدرت بر تسلیم عوضین وجود نداشته باشد ، نمیشود.

و از آنجا که معلوم نیست که در حدیث نفی غرر کدامیک از این دو احتمال اراده شده است ، لذا ما نمیتوانیم برای اثبات بطلان معامله ایی که در آن عوضین مقدور التسلیم نیستند و در معامله خطر وجود دارد به این حدیث نبوی استدلال کنیم. این هم اشکال دیگری است که نسبت به این مقدمۀ دوم استدلال بیان شده است.

مرحوم شیخ در جواب از اين اشکال فرموده اند که : در کتب لغت عنوان « غرر » بگونه ایی معنا شده است که با « خطر کردن و ریسک کردن » سازگاری دارد و شاهد بر آن هم اینست که مثال هایی که در کتب لغت برای غرر زده اند عبارتند از : بیع سمک فی البحر یا بیع طیر فی الهواء ؛ که این مثالها از موارد عدم قدرت بر تسلیم هستند. بنابراین این مثالها و تطبیقهایی که در کتب لغت بیان شده است ، نشان دهندۀ اینست که معنای عرفی « غرر » همان « خطر کردن و ریسک کردن » است ، و شما هم قبول کردید که اگر عنوانِ « غرر » بمعنای « خطر کردن و ریسک کردن » باشد شامل مواردی که « قدرت بر تسلیم عوضین وجود ندارد » هم میشود.

مرحوم آقای خویی هم در مصباح الفقاهه بعد از اشکال من حیث السند نسبت به حدیث « نفی غرر » ، فرموده اند که : دلالت این حدیث بر بطلان معامله در موارد عدم قدرت بر تسلیم عوضین هم محل اشکال است ، چرا که عنوان « غرّ » تارهً یؤخذ متعدیاً فیکون بمعنی الخدیعه و الغفله ، یقال « غرّه أی خدعه » کما فی الصحاح و القاموس و غیرهما. و أخری یستعمل لازماً فیکون بمعنی الخطر کما فی المصباح و الاساس و المغرب و الجمل و فی لسان العرب نسبه إلی بعض.

در ادامه فرموده اند که : چنانچه کلمه و عنوان « غرر » که در حدیث نبوی (ص) وارد شده است بمعنای اول باشد ، آنچه که از حدیث استفاده میشود مجرد حکم تکلیفی است و میگوید همدیگر را فریب ندهید و از آن حکم وضعی بدست نمی آید.

اما اگر کلمه و عنوان « غرر » در حدیث نبوی (ص) بمعنای خطر کردن و ریسک کردن باشد ، در اینصورت این روایت ناظر به حکم وضعی هست.

و از آنجا که تعیین یکی از دو معنا معلوم و مشخص نیست لذا نمیتوان به این روایت استدلال کرد و اینکه بگوییم که احد المعنیین اراده شده است هم فایده ایی ندارد. این هم اشکال مرحوم آقای خویی من حیث الدلاله بود.

لکن همانطور که مرحوم شیخ فرمودند : با مراجعۀ به کتب لغت معلوم میشود که کلمۀ « غرر » اگر بصورت غیر مشدد آورده شود ، بمعنای « خدعه » نیست بلکه در همۀ کتب لغت « غرر » ـ اگر بدون تشدید آورده شود ـ بمعنای خطر و ریسک کردن است ، و با توجه به این مطلب دیگر اشکال مرحوم آقای خویی تمام نیست.

اشکال دیگر به مرحوم آقای خویی اینست که : باتوجه به اینکه خود شما در کتاب الاجاره قبول کرده اید که هر معامله ایی که نسبت به آن عنوان « غرر » ـ بمعنای خطر کردن و ریسک کردن ـ صادق باشد ، معاملۀ باطلی است چرا که عقلاء اقدام به معاملۀ غرری نمیکنند و ادلۀ صحت عقود هم شامل عقودی که عقلاء اقدام به آنها نمیکنند ، نمیشود ، دیگر حتی اگر نسبت به صدق عنوان و کلمۀ « غررِ » وارد در حدیث نبوی نسبت به موارد عدم قدرت بر تسلیم عوضین هم اشکال داشته باشید ولی در عین حال میبایست بپذیرید که غرر بمعنای خطر و ریسک کردن موجب بطلان معامله میشود. بر این اساس از آنجا که اثبات بطلان معاملۀ غرری متوقف بر حدیث نبوی نیست لذا تردید در اینکه کلمۀ « غرر » مذکور در حدیث نبوی چه چیزی است ؟ مشکلی ندارد و حتی اگر ما نتوانیم این تردید را حل کنیم ولی این امر مشکلی در اثبات حکم ـ يعنی : عدم صحت معامله در موارد عدم قدرت بر تسلیم عوضین ـ وجود ندارد.

اضافه بر اینکه مرحوم ایروانی فرموده اند که : ما میتوانیم یک معنای جامع برای « غرر » در نظر بگیریم و بگوییم که در موارد خطر هم یک نحوه فریبی در بین وجود دارد و اینگونه نیست که موارد خطر خالی از فریب باشد ، که بر این اساس دیگر اساساً مشکلی در بین وجود ندارد و محذوری پیش نمی آید.

نتیجۀ بحث در وجه دوم این شد که : تمسک به دلیل نفی غرر برای اثبات بطلان معامله ایی که در آن قدرت بر تسلیم عوضین وجود ندارد ، تمام است چرا که ولو روایت نبوی من حیث السند ضعیف است ولی ما با تقریب دیگر ـ همانطور که مرحوم آقای خویی در کتاب الاجاره بیان کرده اند ـ میتوانیم مبطلیت غرر بمعنای خطر کردن و ریسک کردن درمعامله را بر اساس صناعت اثبات کنیم و مصداقیت معاملۀ بدون قدرت بر تسلیم عوضین برای غرر هم مشکلی ندارد.

پس وجه دوم برای اثبات اعتبار و شرطیت « قدرت بر تسلیم عوضین » برای صحت معاملات ، وجه تامّی است.

وجه سومی که مرحوم شیخ فرموده اند در کلمات برای اثبات شرطیت و اعتبار « قدرت بر تسلیم عوضین » برای صحت عقد به آن استدلال شده است ، روایت نبوی (ص) دیگری است که این روایت مشهور و مستفیض است. در این روایت آمده است که از مناهی رسول الله (ص) این بود که ایشان از « بیع ما لیس عندک » نهی میکردند و میفرمودند « لا تبع مالیس عندک ». و این حدیث دلالت بر این میکند که قدرت بر تسلیم شرطیت دارد چرا که در این حدیث از بیع چیزی که نزد انسان نیست نهی شده است.

اما تقریب و استدلال به این روایت ـ همانطور که مرحوم شیخ فرموده اند ـ اینست که : مقصود و مراد از « لا تبع ما لیس عندک » این نیست که : مالی که در ملک مالک نیست ، نباید فروخته بشود بلکه مراد از آن اینست که چیزی که مقدور التسلیم برای تو نیست و دسترسی به آن نداری را نفروش. بعبارت دیگر : مراد از اینکه « مال نزد شخص باشد » ، ملکیت نیست بلکه مراد از آن مقدور التسلیم بودن آن مال است.

عبارت مرحوم شیخ در مکاسب اینست : « بناءً علی أنّ کونه عنده لا یراد به الحضور ـ یعنی مراد از اینکه مال پیش و عندِ شخص باشد مجرد حضور مال پیش شخص نیست تا اینکه لازمه اش این باشد که بیعِ مال غائب (ولو مقدور التسلیم هم باشد )، جایز نباشد ـ لجواز بیع الغائب و السلف اجماعاً فهی کنایهٌ ـ یعنی پس حتماً از این « بودن مال پیش و عند شخص » یک معنای کنائی اراده شده است ـ لا عن مجرد الملک لأنّ المناسب حینئذٍ ذکر لفظه اللام ـ یعنی ولی این تعبیر کنایه از خصوصِ ملکیت نیست تا اینکه تنها دلالت بر شرطیت ملکیت بکند که شرط اول از شرائط عوضین بود چرا که اگر مراد از این حدیث اشتراط خصوص ملکیت بود جا داشت که در این حدیث از حرف « لام » استفاده بکند و بگوید « لا تبع مالیس لک » ـ و لا عن مجرد السلطنه علیه و القدره علی تسلیمه لمنافاته لتمسک العلماء من الخاصّه و العامّه به علی عدم جواز بیع العین الشخصیه المملوکه للغیر ثمّ شرائها من مالکها خصوصاً إذا کان وکیلاً عنه فی بیعه ولو فی نفسه ـ همچنین این تعبیر « بودن مال عند شخص » کنایه از خصوص قدرت بر تسلیم نیست بگونه ایی که دلالت بر شرطیت ملکیت نکند ، چرا که هم عامّه و هم خاصّه برای بطلان بیع مالی که هنوز مملوک شخص نیست و شخص الان میفروشد و بعد میخواهد آن را بخرد و بعد از خریدن آن را تحویل مشتری بدهد ، به این روایت استدلال کرده اند ـ تعیّن أن یکون کنایهً عن السلطنه التامّه الفعلیه الّتی تتوقف علی الملک مع کونه تحت الید حتّی کأنّه عنده ـ یعنی این « بودن مال عند شخص » بمعنای سلطنت تامّه است که این سلطنت تامّه هم متوقف بر ملکیت است و هم متوقف بر قدرت بر تسلیم است ، فلذا اگر یکی از این دو منتفی بشود شرط صحت عقد هم منتفی میشود ـ ».

پس تقریب استدلال به این حدیث برای مدعا اینست که : تعبیر وارد در حدیث عبارتست از اینکه « مال میبایست عند و پیش شخص و بایع باشد » ، لکن مراد از این تعبیر حضور فیزیکیِ مال بمعنای خاص نیست بلکه معنای کنائی از این تعبیر اراده شده است ، همچنین مراد خصوص ملکیت هم نیست و همچنین مراد خصوص قدرت بر تسلیم هم نیست بلکه مراد از این تعبیر « سلطنت تامّه » است که هم شامل ملکیت میشود و هم شامل قدرت بر تسلیم میشود.

به این ترتیب فرموده اند که ما میتوانیم برای اثبات « شرطیت قدرت بر تسلیم » برای صحت عقود ، استدلال کنیم. این فرمایش مرحوم شیخ در استدلال به این روایت بود که اصل این استدلال در کلمات اعلام و فقهای متقدم مطرح شده است.

آیا این وجه دوم تمام است یا نه ؟

تمامیت استدلال به این وجه دوم متوقف بر اینست که این روایت من حیث السند تمام باشد و من حیث الدلاله هم مراد از « عنده » در این حدیث خصوص مملوکیت نباشد و إلا نمیتوان به این حدیث برای اثبات شرطیت « قدرت بر تسلیم » استدلال کرد.

اما آیا این حدیث از جهت سند تمام است یا نه ؟

هرچند که این حدیث بعنوان جزئی از مناهیِ رسول الله (ص) هم در کتب عامّه و هم در کتب خاصّه بنحو ارسال ذکر شده است ولی علاوه بر نقل این حدیث بنحو مرسل ، این حدیث در جوامع حدیثی ما بنحو مُسند هم نقل شده است.

این حدیث در منابع حدیثی ما به دو سند نقل شده است. یک سند ، سندی است که در آن مرحوم صدوق این حدیث را نقل میکند به اسنادش از شعیب بن واقد عن حسین بن زید از امام صادق (ع) ، که این سند ضعیف است چرا که شعیب بن واقد توثیق ندارد. صاحب وسائل این روایت به نقل مرحوم صدق را در حدیثِ دوازده از باب دوازده از ابواب عقد البیع و شروطه ، آورده اند. در آن روایت امام صادق (ع) از آبائشان (ع) عن النبی (ص) فی حدیث المناهی قال « و نهی عن بیعین فی بیع و نهی عن بیع ما لیس عندک ».

همچنین صاحب وسائل این روایت را به همین سند ـ که سند مشتمل بر شعیب بن واقد است ـ در حدیثِ پنجم از باب هفت از ابواب احکام عقود آورده است. این یک سند برای این روایت بود.

لکن سند دیگری هم برای این روایت وجود دارد و صاحب وسائل این روایت را به نقل از مرحوم شیخ طوسی در تهذیب هم آورده است. که این سند را مرحوم صاحب وسائل در حدیث دوم از باب هفت از ابواب احکام العقود بیان کرده اند. که ما این روایت را قبلاً در بحث شرطیت ملکیت نقل کرده ایم و در آنجا بحث سندی و دلالی از این حدیث مطرح شده است.

مرحوم صاحب وسائل در حدیث دوم از باب هفت از ابواب احکام العقود ، فرموده اند که : و بأسناده ـ یعنی شیخ طوسی به اسنادش از احمد بن محمد از محمد بن الحسین ـ ابن ابی الخطاب ـ از علی بن اسباط از سلیمان بن صالح از ابی عبدالله (ع). که در وثاقت علی بن اسباط اشکالی نیست و هرچند که در واقفی بودن یا برگشت او از واقفی بودن اختلاف وجود دارد ولی این مشکلی ایجاد نمیکند. سلیمان بن صالح هم بنا بر اینکه مراد از آن همان سلیمان بن صالح جصاص باشد ، شخص ثقه ایی است.

بر این اساس این روایت به نقل مرحوم شیخ طوسی یا صحیحه است ـ اگر علی بن اسباط از واقفی بودن برگشته باشد ـ و یا موثقه است ـ اگر علی بن اسباط از واقفی بودن برنگشته باشد ـ و علی ای حالٍ من حیث السند معتبر است.

و در این حدیث در ضمن مناهی رسول الله (ص) ذکر شده است که « حضرت (ص) نهی کرده اند از بیعین فی بیع و از بیع مالیس عندک ».

بنابراین سند این روایتِ « نهی پیامبر (ص) از بیع مالیس عندک » تمام است و از این جهت مشکلی نیست.

عمدۀ بحث در اینست که : آیا این روایت من حیث الدلاله هم تمام است ودلالت بر شرطیت « قدرت بر تسلیم » برای صحت بیع میکند یا نه ؟