الشرط الخامس: القدرة علی تسلیم العوضین

موضوع: الشرط الخامس: القدرة علی تسلیم العوضین

در سال گذشته بحث به « اشتراط قدرت بر تسلیم در مورد معامله ـ يعنی عوضین ـ » منتهی شد.

قبل از ورود در بحث ابتداء توضیح مختصری در مورد محل بحث و جایگاه این بحث در فصولی که برای بحث از قواعد عامّ حاکم بر معاملات بیان شده بود را بیان میکنیم و سپس وارد بحث میشویم.

قبلاً هم مکرراً بیان شد که بنابر اینست که بحث در عقود مستحدثه در سه مرحله صورت بگیرد :

مرحلۀ اول مربوط به روش و منهج استنباط در بررسی عقود مستحدثه و فقه مسائل مالی مستحدث بود.

مرحلۀ دوم مربوط به بیان قواعد عامّۀ حاکم بر معاملات از جمله معاملات مستحدثه است.

مرحلۀ سوم هم مربوط به بحث از عناوین خاصّۀ معاملات و عقود مستحدثه است مانند معاملاتی که در بانک ها انجام میشود و یا معاملات خاصّی که در بازار بورس و ... انجام میشود.

بحث به مرحلۀ دوم رسیده بود که مربوط به بیان قواعد عامِّ حاکم بر معاملات است. بنابر این شد که بحث در این مرحلۀ دوم ضمن فصول متعددی بیان بشود.

ابتداء از چهار امر بعنوان مقدمۀ این فصول بحث شد و در آن مقدمات عناوین « ملک ، مال ، حق ، عقد و مطالب مربوط به این عناوین » مورد بحث و بررسی قرار گرفت.

بعد از بیان این چهار مقدمه بنا بر این شد که در چهار فصل بحث بشود :

فصل اول مربوط به این بود که : مقتضای ادلۀ اجتهادیه و مقتضای اصل عملی در موارد شک در صحت و فساد عقود چیست ؟ که بحث از اطلاقات و عمومات عقود در این فصل صورت گرفت.

فصل دوم مربوط به بیان مقومات و ارکان عقد و همچنین شرائطی که برای مقومات و ارکان عقد وجود دارد ، بود.

در همان ابتداءِ ورود به این فصل دوم توضیح داده شد که : ارکان و مقومات عقد ـ که قابل بحث هستند و میبایست از جهات مربوط به آنها بحث شود ـ پنج چیز هستند و عبارتند از : قصد و اراده ، ابراز اراده و صیغه التعاقد ، متعاقدین و طرفین معامله ، عوضین و مورد المعامله و در نهایت موضوع العقد و اینکه متن عقد چه چیزی است.

در جلسات سال قبل بحث از سه رکن اول تمام شد و به رکن چهارم عقد رسید.

در رکن چهارم که مربوط به مورد عقد و عوضین بود هم در مجموع بنا بر این شد که از پنج شرط بحث شود که در جلسات سال قبل بحث از سه شرط ـ یعنی « ملکیت » ، « مالیت » ، « معلومیت و تعیین عوضین » و « طلق بودن ملک » ـ تمام شد و بحث به شرط پنجم یعنی « قدرت بر تسلیم » و اینکه عوضین مقدور التسلیم باشند ، رسید.

برنامه و رویۀ بحث ـ چه نسبت به چهار مقدمه و چه نسبت به فصول بعدی یعنی فصلهای اصلی بحث از معاملات ـ بر این بود که : آنچه که ابتدائاً مورد بحث واقع میشود قاعدۀ عامّ حاکم بر عقود از جمله عقود مستحدث باشد ولی در عین در هر یک از این قسمتها ـ یعنی چه در مقدمه و چه در ارکان ـ بمناسبت محل بحث ، از بعضی از عقود مستحدثی که مرتبط با آن شرط و عنوان بود هم بحث میشد مثلاً در بحث از « شرطیت ملک طلق » بعد از بحث اصلی که مربوط به اشتراط ملک طلق بود ، بحث از « عقد و قرار داد تملّک زمانی » هم مطرح شد و یا اینکه در بحث از « شرطیت اختیار » ـ که شرط برای متعاقدین بود ـ بحث از « شروط غیر منصفانه » هم مطرح شد ، و یا در بحث « تعیین » بمناسبت از « بیع به ثمن شناور » هم بحث شد.

پس رویۀ بحث بر این بود که بمناسبت بحث اصلی ـ که بحث از قواعد عامّه باشد ـ از بعضی از تطبیقات این قاعدۀ عامّه و عناوین خاصّه ایی که مربوط به عقود مستحدث هستند هم بحث بشود. البته بحث از عناوین خاصّۀ عقود مستحدث موکول به مرحلۀ سوم از بحث است ولی در لابلای مباحث بمناسبت از بعضی از عقود مستحدث بحث میشود.

حال باتوجه به این توضیح گفته میشود که : موضوع اصلی بحث در شرط پنجم برای مورد معامله و عوضین ، « اشتراط قدرت بر تسلیم نسبت به عوضین » است و همچنین بنا بر این است که بعد از تمام شدن این بحث بمناسبت از«عقود التوريد» _ قرار داد وارد کردن کالا_ هم بحث شود که اولاً خصوصیات این قرارداد چیست ؟ و اینکه آیا میتوان حکم به صحت آن کرد یا نه ؟

پس مورد و موضوع بحث ما مربوط به شرط پنجم برای رکن چهارم ـ یعنی مورد معامله و عوضین ـ است. شرط پنجم عبارتست از اینکه عوضین و مورد عقد مقدور التسلیم باشند ولی اگر مورد عقد چیزی باشد که تسلیم آن ممکن نباشد مثلاً در بیع مشتری نتواند مبیع را أخذ بکند ، این موجب بطلان معامله میشود. البته در خود همین بحث جهات متعددی از بحث وجود دارد که میبایست بیان و بررسی شوند :

جهت اول از بحث ـ که جهت اصلی و مهم در این بحث است ـ مربوط به « اصل اشتراط قدرت بر تسلیم و عدم صحت عقد در موارد عجز بر تسلیم » است یعنی آیا « قدرت بر تسلیم » شرط صحت عقد هست یا نه ؟ و ادله ایی که میتوان برای این اشتراط ذکر کرد ، چیست؟

جهت دوم از بحث در این شرط ـ يعنی شرط قدرت بر تسلیم ـ مربوط به اینست که : آیا اینکه عقد بدون قدرت بر تسلیم باطل است از این باب است که« قدرت برتسلیم» شرط برای صحت عقداست ؟ و یا اینکه به این خاطر است که « عجز از تسلیم »مانع صحت عقد است ؟ در اين جهت در سه موضع بحث ميشود : _ الف: ثمره بين شرطيت « قدرت برتسلیم» و مانعيت « عجز از تسلیم » . ب:مقتضای ادله در مرحله دليل اجتهادی . ج: اگر بحسب ادلۀ اجتهادیه نتوانستیم هیچ یک از دو طرف را تعیین کنیم و شک در این کردیم که آیا قدرت شرط است و یا اینکه عجز مانع است ، در این حالت مقتضای اصل عملی چیست ؟

جهت سوم از بحث در این شرط ـ يعنی شرط قدرت بر تسلیم ـ مربوط به اینست که : چنانچه ما بعد از فراغ از شرطیت قدرت بر تسلیم برای صحت عقد ، شک کردیم که آیا این مبیعی که بایع به مشتری فروخته است مقدور التسلیم است یا نه ؟ ، حکم این صورت چیست (در شک در قدرت به شبهه حکميه يا موضوعيه) ؟

اینها جهاتی است که میبایست در این شرط پنجم یعنی شرطیت قدرت بر تسلیم برای صحت عقد ، از آنها بحث شود :

جهت اول از بحث همانطور که بیان شد بحث از ادلۀ شرطیت قدرت بر تسلیم است.

ابتداء میبایست معلوم شود که آیا این بحث که « قدرت بر تسلیم شرط صحت عقد است یا نه ؟ » محل اختلاف بین اعلام است یا اینکه مورد اتفاق است ؟

مستفاد از کلمات مرحوم شیخ در مکاسب اینست که : شرطیت قدرت بر تسلیم از مسائل اتفاقی و اجماعی است. ایشان در مکاسب فرموده اند که « فإنّ الظاهر الاجماع علی اشتراطها فی الجمله کما فی جامع المقاصد و فی التذکره أنّه إجماعٌ و فی المبسوط الاجماع علی عدم جواز بیع السمک فی الماء و لا الطیر فی الهواء ـ که از اینجا معلوم میشود که مثالهای معروف برای مورد عجز از تسلیم همین سمک فی الماء و طیر فی الهواء است ـ . و عن الغنیه : أنّه إنّما اعتبرنا فی المعقود علیه أن یکون مقدوراً علیه تحفظاً ممّا لا یمکن فیه ذلک کالسمک فی الماء و الطیر فی الهواء ، فإنّ ما هذه حالُه لا یجوز بیعه بلاخلافٍ »

در کلمات مرحوم صاحب ریاض هم همین ادعای اجماع در مسئله وارد شده است. عبارت ایشان اینست « الخامس من الشرائط فی کلِّ من الثمن و المثمن القدرةُ علی تسلیمه بلاخلافٍ بل علیه الاجماع فی الغنیة و عن التذکرة و هو الحجة ».

در کلمات مرحوم صاحب جواهر هم همین اتفاقی بودن شرط قدرت بر تسلیم و عدم عجز از تسلیم به عنوان امر مورد اتفاق و مورد تسالم بین اصحاب مطرح شده است.

حال باتوجه به این جهت گفته میشود که : اولین دلیلی که برای اعتبار و شرطیت « قدرت بر تسلیم » به آن استناد شده است « اجماع » است ، کما اینکه مرحوم صاحب ریاض هم این دلیل را پذیرفته اند و در انتهاء عبارتشان آمده بود که « و هو الحجة » .

اما آیا این دلیل برای اثبات مدعا یعنی اشتراط قدرت بر تسلیم ، کافی است یا نه ؟

در این قسمت گفته میشود که همان اشکال معروفی که نسبت به ادعای اجماع در موارد دیگر بیان شده است در اینجا هم می آید یعنی باتوجه به اینکه در مسئله وجوه دیگری ـ از قبیل استدلال به نصوص و یا وجوه اعتباری ـ وجود دارد که حداقل محتمل است که مجمعین و متفقین به این ادله استناد کرده باشند ، لذا دیگر این اجماع نمیتواند بعنوان دلیل تعبدی و یک دلیل مستقل مثبت ادعا باشد. بنابراین این اجماع حداقل اجماع محتمل المدرکیه است که حجت نیست و ما نمیتوانیم به آن استدلال کنیم.

وجه و دلیل دومی که برای اثبات « شرطیت قدرت بر تسلیم » به آن استدلال شده است ، استناد به « حدیث نفی غرر » است.

مرحوم شیخ بعد از طرح اجماع ، فرموده اند « و استدل فی التذکره علی ذلک بأنّه نهی النبی (ص) عن بیع الغرر » و بعد در ادامه فرموده اند که : رسول الله (ص) از غرر در بیع و معامله نهی کرده اند و معامله کردن و فروختن شیئ ای که مقدور التسلیم نیست از مصادیق غرر در معامله است.

اما اینکه بیع چیزی که مقدور التسلیم نیست چگونه از مصادیق غرر است ؟ این مطلب در کلام مرحوم علامه و مرحوم شیخ توضیح داده شده است و فرموده اند که : فروش شیء غیر مقدور التسلیم از مصادیق غرر است چرا که معنای غرر « خطر کردن و ریسک کردن » است و اینکه شخص با مال بی مبالات برخورد بکند ، و مشخص است که اینکه شخص چیزی را بخرد که معلوم نیست به دست او میرسد یا نه ؟ این از مصادیق خطر کردن نسبت به مال است و از آنجا که نهی از آن شده است ، این نهی مقتضی فساد است.

بعد در ادامه ایشان توضیح داده اند که : هرچند که بر اساس موازین معروف رجالی سند موثقی نسبت به این روایت وجود ندارد و بحسب اصطلاح این روایت « ضعیف السند » است ولی از آنجا که مشهور به این روایت عمل کرده اند ، اشتهار این خبر بین الخاصّه و العامّه جابر ارسال این روایت است. و با این روایت ثابت میشود که هر معامله و بیع غرری باطل است.

و در توضیح اینکه بیع غیر مقدور التسلیم مصداق غرر است هم فرموده اند که : أمّا کون ما نحن فیه غرراً ـ یعنی اینکه بیع غیر مقدور التسلیم غرری است ـ فهو الظاهر من کلمات کثیرٍ من الفقهاء و أهل اللغة حیث مثلّوا للغرر ببیع السمک فی الماء و الطیر فی الهواء ، و از اینجا معلوم میشود که معنای غرر چیزی است که شامل این موارد که غیر مقدور التسلیم هستند هم میشود. اضافه بر اینکه با مراجعۀ به کلمات أهل لغت بدست می آید که : غرر بمعنای خطر کردن در معامله است و اینکه انسان کاری انجام بدهد که ایمن از ضرر و خسارت نباشد.

بعد هم ایشان مطالبی را از کتب لغت مطرح کرده اند که بر اساس توضیحی که عده ایی از لغویین بیان کرده اند ، عنوان « غرر » بمعنای خطر کردن است و در مواردی که شیء غیر مقدور التسلیم باشد عنوان « غرر » صادق است.

مرحوم شیخ در ادامه مطلبی را از مرحوم شهید نقل کرده اند و فرموده اند که : مختار مرحوم شهید اینست که : غرر اختصاص به جایی دارد که خصوصیات و صفات مبیع و مورد العقد مجهول باشد یعنی جائیکه شک در این باشد که آیا این مبیع ارزش این مقدار از پولی که برایش قرارداده شده است را دارد یا نه ؟ اما نسبت به مواردی که اصل وجود شیء مورد معامله و مبیع معلوم نباشد عنوان « غرر » صدق نمیکند ؛ فرموده اند که : مختار مرحوم شهید اینست ولی این فرمایش ایشان محل اشکال است. چرا که باتوجه به اینکه « غرر » بمعنای خطر کردن و ریسک کردن و بی مبالاتی نسبت به مال است این معنا همانطور که نسبت به جائیکه صفت و خصوصیت مبیع مجهول باشد ، صادق است به طریق اولی نسبت به جائیکه اصل وجود مبیع معلوم نباشد و معلوم نباشد که آیا مبیع به دست شخص میرسد یا نه ؟ هم صادق است و این مورد به طریق أولی از مصادیق غرر است. بعبارت دیگر : خسارت محتمل در مواردی که صفت مبیع مشخص نیست کمتر است از جائیکه اصل وجود مبیع و تسلیم آن به مشتری معلوم نباشد.

بنابراین مرحوم شیخ در نهایت این دلیل و روایت نبوی را بعنوان دلیل برای مدعا یعنی شرطیت قدرت بر تسلیم قبول کرده اند. از جهت سندی این روایت نبوی را با اشتهار بین الخاصّه و العامّه تصحیح کرده اند و از جهت دلالی هم فرموده اند که غرر بمعنای خطر کردن است و این معنا در جائیکه قدرت بر تسلیم وجود نداشته باشد ، صادق است.

مرحوم آقای خویی نسبت به استدلال به حدیث نفی غرر اشکال کرده اند و فرموده اند که : این حدیث نبوی هم از حیث سند و هم از حیث دلالت محل اشکال است.

اما اشکال من حیث السند اینست که : این روایت در کتب عامّه ذکر شده است ولی سندی برای آن بیان نشده است ، همچنین در کتب اصحاب ما هم ـ مثل کتب مرحوم شیخ طوسی ـ این روایت ذکر شده است ولی در آنجا هم بدون سند و بنحو ارسال ذکر شده است ، و معلوم است که روایت مرسله و بدون سند قابل استناد نیست. و مجرد اشتهار روایت در کتب اصحاب و حتی عمل مشهور به یک روایت هم موجب جبر ضعف آن روایت نیست.

مرحوم آقای خویی بحسب فرمایشاتشان در کتب فقهی و اصولی فرموده اند که : هرچند که متداول در السنۀ مشهور اینست که عمل مشهور به روایت موجب جبر ضعف سند روایت میشود و اعراض مشهور از عمل به روایت موجب وهن روایت معتبر من حیث السند میشود ، ولی این کلام اساسی ندارد و مجرد عمل مشهور چنین خاصیتی ندارد. وجه و دلیل این مطلب هم اینست که : وجه عمل مشهور به یک روایت ممکن است از این جهت باشد که آنها با استناد به وجوه حدسیه و اجتهادیه این روایت را صالح للاستدلال دانسته اند نه اینکه صدور این روایت را بر اساس موازین خاصِّ رجالی ـ که همان نقل ثقه از ثقه باشد ـ را احراز کرده باشند بلکه مثلاً از باب اینکه این مورد خبر محفوف به قرینه است ، قائل به حجیت آن شده اند کما اینکه مرحوم ابن ادریس اساساً خبر واحد را حجت نمیدانند ولی خبر محفوف به قرینه را حجت میدانند فلذا در فقه به روایات عمل میکنند ولی نه از باب اینکه اینها خبر ثقه هستند و خبر ثقه حجیت دارد بلکه از باب اینکه قرینۀ حدسیه بر اعتبار این روایات پیدا کرده است.

بنابراین اشکال من حیث السندی که مرحوم آقای خویی بیان کرده اند ، اینست که : این روایت نبوی من حیث السند مرسل است و عمل مشهور به آن هم نمیتواند جابر ضعف سند آن بشود.

اما آیا این روایت نبوی تنها بنحو مرسل نقل شده است یا اینکه این روایت بنحو مسند هم نقل شده است ؟

باتوجه به منابع حدیثی معلوم میشود که این روایت نبوی « نهی النبی (ص) عن بیع الغرر » در منابع حدیثی ما به دو نحو نقل شده است :

یک نقل همین نقل معروف است که بعنوان قول پیامبر (ص) از کتب عامّه نقل شده است و معمولاً هم وقتی در مثل کتاب خلاف و یا کتاب تذکرۀ مرحوم علامه این حدیث نقل شده است ، آدرسی که در ذیل نوشته شده است به کتب عامّه ـ مثل سنن ابی داوود ، سنن نسائی ، صحیح مسلم و امثال آن ـ استناد شده است.

اما این حدیثِ نهی از غرر در منابع حدیثی ما بنحو مسند هم نقل شده است ، مرحوم صدوق در کتاب « عیون أخبار الرضا (ع) » این روایت را با سند نقل کرده اند و ایشان این روایت را با سه طریق به امام رضا (ع) رسانده اند و هرچند که بعضی از افراد این طرق توثیق نشده اند ولی روایت بنحو مسند نقل شده است.

مرحوم صدوق این روایت را از امام رضا (ع) نقل میکنند و امام رضا (ع) هم در نهایت این روایت را از امیرالمؤمنین (ع) نقل میکنند و یکی از مسائلی که از امیرالمؤمنین (ع) نقل کرده اند ، اینست که : از خصوصیات آخر الزمان اینست که یبایع المضطرین ـ یعنی زمانی میرسد که مردم با مضطرین معامله میکنند یعنی منتظر این هستند که کسی به اضطرار دچار بشود تا اینکه بروند و با او معامله کنند ـ ، و در ادامۀ حدیث میفرمایند که « و قد نهی رسول الله (ص) عن بیع المضطر و عن بیع الغرر ».

پس این روایت از عیون اخبار الرضا (ع) نقل شده است و مرحوم صاحب وسائل هم در حدیث سوم از باب چهل از ابواب آداب التجاره این روایت را نقل کرده اند ، که در این موارد این روایت بنحو مسند نقل شده است.

در کتاب « عیون اخبار الرضا (ع) » ، تعبیر « بهذا الاسناد » وارد شده است و با تأمل و پیگیریِ روایات قبلی معلوم میشود که مرحوم صدوق سند این روایت را تا امام رضا (ع) ذکر کرده اند که البته سند ایشان بحسب موازین رجالی سند تامّی نیست.

بنابراین اشکال سندی نسبت به این روایت اینست که : هرچند که این روایت علاوه بر نقل به نحو ارسال ، بنحو مسند هم نقل شده است ولی سندی که برای این روایت ذکر شده است تمام نیست و نمیتوان به آن استناد کرد.

بر این اساس ما دلیل روایی ا ی که دلالت بر این بکند که « غرر موجب بطلان معامله میشود » نداریم و از این جهت اشکال مرحوم آقای خویی تمام است.

اما در مباحث قبلی مطرح شده است که : هرچند که مرحوم آقای خویی در استناد به حدیث نفی غرر برای اثبات بطلان معامله در موارد غرر ، اشکال کرده اند ولی در عین حال فرموده اند که : ما بر اساس قاعده و صناعت میتوانیم مانعیت غرر برای صحت معامله را درست بکنیم. که تقریب این مطلب در کتاب اجاره ذکر شده است و انشاءالله در جلسۀ آینده بیان خواهد شد.