الاباحة مع العوض بدیلا عن التملک الموقت و البدیل الثانی الصلح علی المهایاةو قسمة المنافع المشترکة

موضوع: الاباحة مع العوض بدیلا عن التملک الموقت و البدیل الثانی الصلح علی المهایاةو قسمة المنافع المشترکة

بحث در این بود که : بعد از اینکه نتوانستیم مضمونِ قرارداد تملّک زمانی ـ که عبارت بود از اینکه : ملکیت عین بحسب ازمنه برای اشخاص قطعه قطعه بشود ـ را در قالب یک عقد و قرارداد صحیح ، تصحیح و تخریج بکنیم ؛ آیا بدیل و راه جایگزینی وجود دارد تا اینکه بوسیلۀ آن به عمدۀ غرض و یا به بعضی از اغراض از این نحوۀ از قرارداد نائل بشویم یا نه ؟

بدیل و راه جایگزین اول این بود که این نحوه از قرارداد را در قالب « اباحه مع العوض » قرار بدهیم به این معنا که : ولو این مال مثل هتل مشترک بین دوازده نفر هست ولی یازده نفر در ماه اول تصرف در سهم و مال خودشان را برای زید جایز بکنند و در مقابل زید هم استفادۀ از سهم خودش در یازده ماه باقی مانده را برای آنها مباح بکند ، کذلک در ماه دوم برای عمرو و در ماه سوم برای بکر و ... ، این بدیل و راه جایگزین اول بود.

نسبت به این بدیل چند جهت جای بحث دارد :

جهت اول از بحث مربوط به اینست که : آیا این « اباحه مع العوض » بعنوان عقد صحیح است و یا اینکه حاصل این اباحه مع العوض چیزی جز رضایت باطنی به همراه قید و شرط نیست و اینگونه نیست که امر انشائی متقوم به طرفین باشد تا اینکه داخل در عنوان عقد باشد.

جهت دوم از بحث اینست که : اگر گفتیم که اباحه مع العوض بعنوان عقد و قرارداد مستقلی در مقابل عقود و قراردادهای معهود و مشخص قرار دارد و صحیح و نافذ است ، آیا آن عوضی که در مقابل اباحه قرارداده میشود حتماً میبایست عین خارجی باشد ؟ یا اینکه آن عوض میتواند فعل باشد ؟ و یا اینکه میتواند امر انشائی باشد یعنی اباحه در تصرف از یکطرف در مقابل اباحۀ در تصرف از طرف آخر قرار بگیرد ؟

جهت سوم از بحث هم مربوط به اینست که : آیا این « اباحه مع العوض » تمام اغراض معاملی ایی که در قرارداد تملک زمانی وجود دارد و موجب شده است که اشخاص به سمت انجام آن بروند را تأمین میکند یا نه ؟ بعبارت دیگر : این اباحه مع العوض تا چه حدّی غرض مورد نظر در قرارداد تملّک زمانی را تأمین میکند؟

اما جهت اول از بحث که مربوط به این بود که : آیا اباحۀ مع العوض عقد است و بخاطر صدق عنوان عقد لزوم وفاء دارد یا اینکه عقد بحساب نمی آید ؟

همانطور که در جلسه قبل اشاره شد مرحوم نائینی در مکاسب فرموده اند که : حقیقت اباحه مع العوض چیزی جز رضایتِ مقیّد نیست فلذا بقاء آن هم تابع رضایت شخص است یعنی ممکن است که شخص ابتداء بگوید که من راضی هستم که شما ده روز در این مال تصرف بکنی ولی در روز سوم از رضایتش برگردد و بگوید که من دیگر راضی به تصرف شما در این مال نیستم.

اما مرحوم آقای خویی با این مسئله به دو نحو برخورد کرده اند : در بعضی از بحثها ایشان همان کلام مرحوم نائینی را مطرح کرده اند و فرموده اند که حقیقت اباحه مع العوض چیزی جز رضاء مقیّد نیست.

ولی در بعضی از مباحث دیگر فرموده اند که : ممکن است که ما این اباحه مع العوض را بعنوان عقد مستقلی قرار بدهیم بگونه ایی که مصداق عقد باشد و لزوم رعایت داشته باشد. که در اینصورت اگر شخص ابتداء تصرف دیگری در مالش را برای ده روز إباحه کرده باشد دیگر نمیتواند در میانۀ این ده روز از اباحه اش برگردد.

حال بحث در اینست که : صحیح در این مطلب کدامیک از این دو قول است ؟

همانطور که بعض الاعلام در کتاب قرائات فقهیۀ معاصره فرموده اند ، راه حل این اختلاف اینست که : میبایست مضمون اباحه مع العوض را تحلیل بکنیم و ببینیم که حقیقت آن چه چیزی است ؟

اگر با تحلیل این إباحه مع العوض و این کاری که بین مردم و متشرعه متعارف و متداول است ـ مثل کوزۀ حمامی که صاحب حمام اجازه میدهد که افراد به حمام بروند و در مقابل پولی بدهند ـ ، به این نتیجه برسیم که : آنچه که در این موارد اتفاق می افتد چیزی جز اعلان رضایت باطنی نیست و اینگونه نیست که اباحه مع العوض یک امر انشائی باشد ، در اینصورت آن فرمایش مرحوم نائینی صحیح است که فرمودند : اباحه مع العوض داخل در عنوان عقد نیست بلکه قابل رجوع هست و اینگونه نیست که شخصی که اباحه کرده است ملزم باشد که این اباحه را تا آخر رعایت بکند و رجوع او اثری نداشته باشد.

اما اگر حقیقت و لبِّ این اباحه مع العوض « إنشاءِ إباحه » باشد و اینگونه نباشد که تنها حالت حکایت و إخبار از طیب نفس و رضایت باطنی باشد ، و در حقیقت صاحب حمام که کوزه را بر روی میز گذاشته است این کار او در حقیقت انشاءِ إباحه باشد ، و از طرف مقابل هم التزام به عوض اتفاق بیفتد ، در اینصورت این اباحه مع العوض از سنخ عقد و التزام در ضمن التزام میشود و اینگونه نیست که در اینصورت اباحه مع العوض مجرد طیب نفس باطنی باشد.

همانطور که بعض الاعلام فرموده اند ممکن است که ما با تحلیل آنچه که در میان عقلاء اتفاق می افتد به این نتیجه برسیم که : ما هوالواقع در این موارد التزام به اباحه در مقابل التزام به عوض است.

ایشان فرموده اند که : باتوجه به اینکه ما عند التحلیل در می یابیم که در اینجا یک التزام در مقابل التزام آخر قرار گرفته است ، لذا خصوصیت عقد در اینجا ثابت است و اگر کسی ادعا بکند که ما یصدر در این مورد انشاء الالتزام است ، این کلام بعیدی نیست و میتوان به آن ملتزم شد. و وقتی عنوان عقد بر این نحوه از اباحه صادق بود دیگر « اوفوا بالعقود » هم آن را شامل میشود.

پس ممکن است که ما باتحلیل فعل متعارف و عقلائی بین الناس به این نتیجه برسیم که اباحه مع العوض عقد است.

اما این مطلب خیلی واضح و روشن نیست که ما یقع خارجاً در این موارد إنشاء التزام است.يعنی نمیتوانیم در مواردی مثل کوزه حمامی بصورت جزمی و قطعی بگوییم که : در این موارد انشاء التزام اتفاق می افتد. ولی در مثل محل کلام که ما میخواهیم إباحه مع العوض را بدیل و جایگزین قرارداد تملّک زمانی قرار بدهیم ، گفته میشود که : اگر إباحه مع العوض بنحو عقدی إنشاء شده باشد « اوفوا بالعقود » آن را شامل میشود.

پس ولو ما یقع خارجاً در مثال حمامی از قبیل اباحۀ عقدیه نباشد ولی خود اباحۀ عقدیه یک امر قابل تحققی است و به شرط رواج این نحوه از اباحه ـ یعنی اباحۀ عقدیه ـ عند العقلاء این نحوه از عقد قابل تصحیح است و ما در محل کلام میتوانیم آن را بعنوان بدیل و جایگزین قرارداد تملّک زمانی قرار بدهیم و آن را مشمول « اوفوا بالعقود » بدانیم. این مطالب مربوط به جهت اول بود که آیا اباحۀ مع العوض عقد است و یا اینکه مجرد رضایت باطنی مشروط و منوط است؟

جهت دوم از بحث اینست که : اگر گفتیم که « اباحه مع العوض » عقد است ، آیا آنچه که بعنوان عوض در این عقد و قرارداد گذاشته میشود ، میبایست حتماً عین خارجی باشد کما اینکه در مثال حمامی پول در مقابل اباحه قرار گرفته است یا اینکه چنین چیزی شرط نیست ؟

اگر از جهت امضاء خصوص این عقدِ معهود و متعارف بخواهیم پیش برویم ، در اینصورت معلوم است که میبایست به همین مقدار اکتفاء بشود چرا که ما هوالمعهود اینست که در مقابل اباحه پول و عین خارجی قرارداده بشود.

ولی اگر گفتیم که این عنوان « اباحه مع العوض » با قطع نظر از آنچه که در أزمنۀ سابقه تعارف داشته است و یا تعارف نداشته است ، این اباحه مع العوض خودش یک عقد و التزام مشدود به التزام آخر است ؛ در اینصورت دیگر برای اینکه چه چیزی بعنوان عوض قرار داده بشود ، فرقی بین عین خارجی و منفعت و یا فعل انشائی ایی که موضوع اثر است ـ که همان اباحه از طرف مقابل است ـ نیست.

جهت سوم از بحث مربوط به این بود که : آیا این اباحۀ مع العوض غرض عقلائی از قرارداد تملّک زمانی که موجب شده بود مردم به سمت اینچنین قراردادی بروند را تأمین میکند یا نه ؟

معلوم است که این اباحه مع العوض مقداری ازاغراض مترتب برقرارداد تملّک زمانی را تأمین میکند ، چرا که یکی از انگیزه ها برای رفتن به سراغ این نحوه از قرارداد اینست که : آنها از قبل پول بدهند و برای آنها انتفاع از هتل در موعد مقرر از قبل تضمین شده باشد.

این مقدار از غرض ـ یعنی اینکه جواز انتفاع از هتل در موعد مقرر تضمین شده باشد ـ با اباحه مع العوض عقدی تأمین میشود و اگر افراد و شرکاء با همدیگر اینگونه بگویند که : این ملک در ماه اول برای زید باشد و افراد تصرفِ در سهم خودشان را برای زید در ماه اول اباحه کنند در مقابل اباحۀ زید سهم خودش را در ماه های دیگر ، به این صورت این غرض تأمین میشود.

بله اگر اباحه مع العوض را تنها رضایت مشروط بدانیم در اینصورت این غرض تأمین نمیشود ولی اگر اباحه مع العوض عقدی را صحیح بدانیم به این وسیله این غرض تأمین میشود.

اما غرض دیگری که افراد از رفتنِ به سمت قرارداد تملّک زمانی دارند ، اینست که : در این نحوه از قرارداد هریک از افراد میتوانند سهم خودشان از ملکیت هتل را به شخص ثالث منتقل بکنند.

پس اگر این جواز انتفاع از هتل از راه قرارداد تملک زمانی پیدا شده باشد شخص میتواند این جواز انتفاع را به دیگری انتقال بدهد اما اگر این جواز انتفاع از هتل از راه إباحه مع العوض پیدا شده باشد معنایش اینست که صاحب مال این جواز انتفاع را برای شخص الف مباح کرده است و شخص نمیتواند این اباحۀ تصرفی که برای او قرارداده شده است را به دیگری منتقل بکند مگر اینکه از همان ابتداء در آن اباحه قید بشود که این مال مباح باشد برای تو یا برای هرکسی که بجای تو شریک در این هتل باشد. اما اگر اباحه برای خصوص زید شده باشد ، این اباحه دیگر قابل انتقال به شخص دیگر نیست.

0.0.0.0.1- بديل دوم : توافق بر مهايات در انتفاع از مال مشترک

بدیل و جایگزین دومی که برای قرارداد تملّک زمانی بیان شده است عبارتست از اینکه ما برای رسیدن به آثار اینگونه عمل بکنیم که این مال خاص مثل هتل را دوازده نفر میخرند ولی در مقام استفاده کردن از این مال واحد شرکتشان را از بین نمیبرند و سهم شان را افراز نمیکنند ولی در انتفاع از این مال واحد و عین واحد به نوبت عمل میکنند و تراضی بر مهایات میکنند یعنی استفادۀ از این مال را به نوبت بین خودشان برقرار میکنند. به این نحو که با همدیگر قرارمیگذارند که مثلاً ماه اول زید استفاده بکند ، ماه دوم عمرو استفاده بکند و ....

پس در این راه بدیل این مال و عین در همۀ دوازده ماه مشترک بین همۀ دوازده نفر است ولی بجای اينکه افراد سهم خودشان را افراز و تقسیم بکنند ، مال را به شرکت باقی میگذارند ولی در کیفیت استفاده راضی به مهایات میشوند یعنی راضی میشوند که به نوبت از این مال استفاده کنند. این بدیل و راه جایگزین دوم بود.

اشکالی که در کلام فقها ـ متقدمین و متأخرین ـ نسبت به این بدیل آمده است ، اینست که : ولو مهایات و راضی شدن به انتفاع نوبتی فی حدنفسه اشکالی ندارد و صحیح است ولی امر لازمی نیست و اینگونه نیست که ممتنع اجبار بر مهایات بشود. هم در اصل تحقق مهایات احتیاج به رضایت همه است و جای اجبار وجود ندارد و هم در ادامه و در اثناء میبایست این رضایت باقی باشد.

بر این اساس در کلمات متقدمین مانند علامه در قواعد آمده است که : تصح المهایات و لیست لازمهً. یا در جای دیگری از قواعد فرموده اند که : لو طلب أحد الشریکین المهایاة من غیر قسمةٍ إما فی الاجزاء أو فی الزمان لم یجبر الممتنع سواءٌ کان مما تصح قسمته أو لا ، یعنی حتی در جاییکه قسمت ممکن نباشد هم اجبار بر مهایات نمیشود. و در ادامه هم فرموده اند که : اگر اتفاق و تراضی بر مهایات کردند ، باز هم اینگونه نیست که بر آنها لازم باشد که بر این تراضی باقی باشند بلکه هریک از آنها حق رجوع را دارد.

البته اینکه بعضی از شرکاء بعد از مهایات و تراضی و بعد از استفاده کردن خودشان از مال مشترک ، بخواهد از رضایتی که داده است برگردد ، این برگشت و رجوع از رضایت اثر دارد یا اینکه میبایست بر اساس همان رضایت اولیه عمل بشود ؟ در این قسمت اختلاف نظر وجود دارد ، ولی در نوع کلمات آمده است که حتی در این حالت هم شخص میتواند از رضایتش به مهایات برگردد ولی در اینصورت میبایست نسبت به آنچه که استفاده کرده است غرامت بدهد و ضامن نسبت به آن است.در مقابل مرحوم آقای خویی در منهاج فرموده اند که : اگر بعد از تراضی یکی از افراد سهم خودش را استیفاء بکند دیگر نمیتواند در زمان استفادۀ مابقی افراد از رضایت خودش برگردد.

(مسألة 778): القسمة بحسب الأجزاء لازمة. و الظاهر أنها قسمة إجبار، فإذا طلبها أحد الشركاء اجبر الممتنع منهم عليها. و أما القسمة بالمهاياة و التناوب، فهي ليست بلازمة، فيجوز لكل منهم الرجوع عنها، نعم الظاهر عدم جواز رجوع من استوفى تمام نوبته دون الآخر. [1]

بر این اساس اگر مراد از مهایات صرف تراضی افراد باشد ، از آنجا که قابل رجوع است معلوم است که نمیتواند اغراضی که بر قرارداد تملّک زمانی مترتب است را تأمین بکند.

ولی آیا میتوان این مهایات و تراضی را در قالب صلح قرار داد بگونه ایی که عقد باشد و لزوم داشته باشد یا نه ؟

بعض الاعلام ( مرحوم سید محمد سعید حکیم ) در کتاب مسائل معاصره فی فقه القضاء فرموده اند که : قرارداد تملّک زمانی صحیح نیست ولی ممکن است که این قرارداد را در قالب صلح بر مهایات قراربدهیم. که در اینصورت عقد لازم میشود و ادلۀ « اوفوا بالعقود » شامل آن میشود.