التمسک ب«أوفوابالعقود»فی تخریج التملک الزمنی کعقد مستقل

موضوع: التمسک ب«أوفوابالعقود»فی تخریج التملک الزمنی کعقد مستقل

در جلسات قبل تصحیح قرارداد تملک زمانی از راه عقد بیع و عقد صلح مورد بحث قرار گرفت و نتیجه این شد که : نسبت به تصحیح این نحوه از قرارداد در قالب عقد بیع در مجموع پنج اشکال وجود دارد که حاصل چهار اشکال اول عدم مشروعیت تملیک موقت متناوب بود ولی اشکال پنجم عبارت بود از اینکه : ولو ملکیت موقت متناوب مشروعیت داشته باشد ولی این تملیک نمیتواند در قالب عقد بیع قرار بگیرد و عنوان بیع بر این نحوه از تملیک صادق نیست.

نسبت به تصحیح این نحوه از قرارداد در قالب عقد صلح هم گفته شد که : از آنجا که بعضی از این اشکالات چهارگانه صحیح و وارد بودند لذا ما نمیتوانیم این نحوه از قرارداد را در قالب عقد صلح هم تصحیح کنیم.

0.0.0.0.1- تصحيح قرارداد تملک زمانی در قالب عقد مستقل :

عنوان سومی که در کلمات و در جواب از استفتائات برای تصحیح قرارداد تملک زمانی مطرح شده است ، اینست که ما این نحوه از قرارداد را در قالب عقد مستقل و بعنوان عقد مستقل حساب کنیم و با تمسک به « اوفوا بالعقود » حکم به صحت آن کنیم.

آیا این راه سوم صحیح و تمام است و ما میتوانیم قرارداد تملک زمانی را در قالب عقد جدید قراربدهیم یا نه ؟

در جواب این سؤال هم گفته میشود که : چنانچه ما در مباحث سابق بر اساس یکی از اشکالات چهارگانۀ اول مشروعیت تملک موقت متناوب را نپذیرفتیم ـ حال یا از جهت عدم معقولیت و یا از جهت اینکه در اعتبار عقلاء واقع نشده است ـ در اینصورت معلوم است که دیگر نمیتوانیم این نحوه از قرارداد را در قالب عقد جدید و با تمسک به « اوفوا بالعقود » تصحیح کنیم چرا که در این تقدیر مضمون تملیک موقت متناوب در دائرۀ اعتبار شارع قرار نمیگیرد تا اینکه مکلفین بخواهند بوسیلۀ عقد مستقل آن را انشاء بکنند و آن را به وجود اعتباری ایجاد بکنند. این در صورتی است که ما بر اساس یکی از اشکالات چهارگانه قطع به عدم مشروعیت ملکیت موقت متناوب داشته باشیم.

همچنین در فرض شک در مشروعیت ملکیت موقت متناوب هم نمتیوانیم به دلیل « اوفوا بالعقود » تمسک کنیم چرا که تمسک به « أوفوا بالعقود » در فرض شک در مشروعیت مضمون این عقد از قبیل تمسک به عام در شبهۀ مصداقیۀ مخصص میشود که در جلسات قبل بیان کردیم که صحیح نیست.

وجه اینکه در فرض شک مورد از موارد تمسک به دلیل در شبهۀ مصداقیۀ مخصص میشود هم همان نکته ایی است که قبلاً توضیح داده شد که : در ادلۀ صحت همۀ عناوین معاملی من البیع و الاجاره و الصلح و مطلق عقود ، یک قیدی وارد شده است و آن قید هم عبارتست از « عدم مخالفت با کتاب و سنت » و یا بعبارت دیگر « عدم مخالفت با حکم الله ابتدائی » است. در جاییکه ما شک در مشروعیت موردی داشته باشیم معنایش اینست که ما شک در مخالفت آن مورد با کتاب و سنت داریم و تمسک به دلیل در فرض شک هم از قبیل تمسک به دلیل در شبهۀ مصداقیۀ مخصص میشود که صحیح نیست.

پس چنانچه عدم مشروعیت قرارداد تملّک زمانی را احراز کردیم و یا اینکه شک در مشروعیت و عدم مشروعیت این نحوه از قرارداد داشتیم ، دیگر نمیتوانیم با تمسک به « اوفوا بالعقود » این قرارداد را بعنون قرارداد و عقد مستقل تصحیح کنیم.

ولی اگر کسی در مباحث قبلی به این نتیجه برسد که اشکال نسبت به این نحوه از قرارداد منحصر در اشکال پنجم ـ یعنی همان اشکال مرحوم سید ـ است که عبارت بود از اینکه : عنوان بیع بر چنین معامله و قراردادی صدق نمیکند ، آیا میتوان قرارداد تملک زمانی را بعنوان عقد مستقل تصحیح کرد یا نه ؟

در عنوان قبلی که بنا بود در قالب عقد صلح این نحوه از قرارداد تصحیح شود ، جواب از این سؤال این شد که : اگر ما از اشکالات چهارگانۀ اول رفع ید کنیم و از آنها جواب بدهیم و اشکال منحصر در اشکال پنجم باشد ، میتوان با تمسک به دلیل « الصلح جائزٌ بین الناس » و امثال این تعابیر این نحوه از قرارداد را بعنوان عقد صلح تصحیح کرد. اما درعنوان سوم یعنی اینکه این نحوه از قرارداد بخواهد در قالب عقد مستقل تصحیح بشود ، حکم به صحت در این قسمت جای بحث دارد. آیا با قطع نظر از اشکالات چهارگانۀ قبلی میتوان قرارداد تملّک زمانی را در قالب عقد مستقل تصحیح کرد یا نه ؟

اشکالی که در این قسمت وجود دارد ، اینست که : چنانچه ملتزم به اشکال پنجم شدیم و مانند مرحوم سید گفتیم که این نحوه از قرارداد تملّک زمانی در قالب عقد بیع قابل تصحیح نیست ، دیگر در قالب عقد مستقل و بعنوان مستقل هم نمیتوان این قرارداد را تصحیح کرد. چرا که این مضمون (نقل عین به ملکیت موقت متناوب در مقابل عوض) همان تملیک العين بالعوض است که مضمون بیع است ، اگر متعاقدین بخواهند این مضمون را انشاء بکنند مثل اینکه بخواهند ملکیت یک ماه از سال از هتل خاص را در مقابل عوض معیّن بفروشند ، این مضمون یا بدون انشاء تسالم و تصالح و بدون بکار بردن عنوان صلح انشاء میشود و یا اینکه با انشاء مفهوم صلح ، انشاء میشود.

اگر این نقلِ یک ماه از ملکیت هتل به عمرو با انشاء تصالح و تسالم باشد که این مصداق عنوان دوم یعنی مصداق عقد صلح میشود و دیگر عقد مستقل نیست.

و اگر این مضمون بدون انشاء تصالح و تسالم انشاء بشود ، این مضمون واقعاً مصداق بیع خواهد بود هرچند که در مقام تعبیر و لفظ کسی لفظ بیع را بکار نبرد بلکه بگوید من این ملکیت یک ماه از هتل را به تو نقل میدهم در مقابل فلان مقدار از مال ، و لفظ بیع را نیاورد.

مجرد اینکه در مقام تعبیر و لفظ شما لفظ عقد آخری غیر از بیع را بیاورید این باعث نمیشود که عنوان معاملی سومی غیر از عنوان بیع و صلح در اینجا منعقد بشود تا اینکه بخواهید با تمسک به « اوفوا بالعقود » حکم به صحت آن بکنید.

بله « اوفوا بالعقود » بنحو قضیۀ حقیقیه دلالت بر صحت هر عقدی که بین عقلاء متعارف باشد ، میکند ولو که در زمان سابق متعارف نباشد ولی « اوفوا بالعقود » اگر بخواهد این مضمون را شامل بشود یا در قالب عقد بیع شامل این نحوه از قرارداد میشود و یا در قالب عقد صلح شامل این نحوه از قرارداد میشود. اگر عنوان تصالح انشاء بشود « اوفوا بالعقود » در قالب عقد صلح شامل این نحوه از قرارداد میشود و اگر عنوان تصالح انشاء نشود و تنها تملیک به عوض اتفاق بیفتد ، واقع این قرارداد چیزی جز بیع نخواهد بود.

بله اگر عقد انشاء شده در حقیقت و بحسب مضمونش داخل در عقود سابقه نباشد بلکه یک عقد جدیدی باشد ، در اینصورت « اوفوا بالعقود » آن عقد را مستقلاً امضاء میکند ولی اگر آن مضمون انشاء شده همان مضمون عقود سابقه باشد دیگر « اوفوا بالعقود » هم آن را بعنوان همان عقد سابق شامل میشود ، فلذا اگر این نحوه از عقد قابلیت این را نداشت که در قالب عقد بیع انشاء بشود (شرائط صحت بيع را نداشت) دیگر از راه تمسک به « اوفوا بالعقود » هم نمیتوان حکم به صحت آن کرد.

پس حاصل اشکال این شد که : ما حتی اگر اشکالات چهارگانه را جواب دادیم و اشکال منحصر در اشکال پنجم بود ، اگر این مضمون قرارداد تملک زمانی را در قالب عقد صلح قرار بدهیم در اینصورت این قرارداد از راه عقد صلح درست میشود ولی اگر عنوان تصالح انشاء نشده باشد بلکه تنها این مضمون بیان بشود ادلۀ « اوفوا بالعقود » به عنوان عقد مستقل اینچنین عقدی را شامل نمیشود.

سِر و دلیل این مطلب هم اینست که : تمام المناط در صحت و عدم صحت معاملات اینست که : آن مضمونی که متعاقدین لبّاً انشاء میکنند ، حقیقتاً مصداق چه عقدی است ؟. ملاک برای حکم به صحت و عدم صحت معاملات نه غرضی است که افراد بخاطر رسیدن به آن غرض معامله را انجام میدهند و نه ملاک الفاظ و تعابیری است که در مقام انشاء معامله بکار برده میشود بلکه ملاک آن مضمون انشاء شده است که اگر از دو طرف معامله پرسیده شود آنها تصدیق میکنند که بله ما چنین مضمونی را انشاء کرده ایم.

بر همین اساس قبلاً هم بعنوان مثال بیان شد که : چنانچه زید یک میلیون تومان را به عمرو بفروشد که بعد از شش ماه عمرو یک میلیون و دویست هزارتومان به او بپردازد. آیا این عمل مصداق قرض ربوی است و ادلۀ حرمت قرض ربوی در اینجا جاری میشود یا نه ؟

در این قسمت سه اتجاه وجود دارد :

یک اتجاه عبارتست از اینکه : در صحت و فساد و ترتیب آثار معامله صرف مضمونی که انشاء شده است کافی نیست بلکه میبایست نگاه کنیم که غرض از انشاء این معامله با این مضمون چیست؟

مثل مرحوم امام نسبت به این معامله فرموده اند که : ولو که این معامله در قالب عقد بیع هم انشاء شده باشد ولی از آنجا که غرض دو طرف از این معامله اینست که این پول ، پول بزاید ولو که برای رسیدن به این غرض از عنوان بیع هم استفاده کنند ولی دلیل حرمت قرض ربوی این مورد را شامل میشود. این یک اتجاه است.

اتجاه دوم اینست که : ما در صحت و فساد معامله و در ترتیب آثار بر معامله میبایست به آن انشائی که دو طرف انجام میدهند نگاه بکنیم و ببینیم که دو طرف معامله را در چه قالبی قرار میدهند ، اگر دو طرف معامله را در قالب قرض انجام بدهند و در آن زیادی را شرط کنند در اینصوت معامله قرض ربوی میشود ولی اگر معامله در قالب بیع انشاء بشود أحل الله البیع آن را شامل میشود و شرط زیادی مخل به صحت نیست.

مرحوم آقای اراکی در رساله یشان در بعضی از مسائل تصریح به این مطلب کرده اند که : فروش پول به مقدار بیشتر به نقد مشکلی ندارد و از مصادیق بیع صحیح است.

اتجاه سوم ، اتجاه مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای تبریزی است ، ایشان فرموده اند که : محل کلام از موارد قرض ربوی است چرا که ولو در مقام تعبیر و لفظ اینها گفته اند که : ما بیع انجام میدهیم و این یک میلیون را به یک میلیون و دویست هزارتومان شش ماهه میفروشیم ؛ ولی واقع مضمون انشاء شده در اینجا مضمون قرض است و از آنجا که زیادی دارد از قبیل قرض ربوی میشود.

فرموده اند که مضمون حقیقیِ انشاء شده در این معامله قرض است چرا که فرق قرض با بیع در اینست که : حقیقت بیع معاوضه و تعویض است ولی در مورد قرض حقیقت آن تعویض نیست بلکه حقیقت آن تملیک مع الضمان است ، در قرض زید این مال را از ملک خودش خارج میکند و به ملک عمرو داخل میکند ولی عمرو را ضامن میکند. باتوجه به این مطلب گفته میشود که : مضمون انشاء شدۀ بین دو طرف در محل بحث ، مضمون قرض است ، نه مضمون بیع چرا که در همین مورد اگر عمرو که یک میلیون را از زید گرفته است ، این یک میلیون را مصرف نکرد و همان یک میلیون را به اضافۀ دویست هزارتومان دیگربه زید برگرداند ،آیا زید میتواند اعتراض بکند واز اخذ این مال امتناع بکند ؟ خیر. بحسب اعتبار عرف و عقلاء و بحسب آن نکته ایی که بین زید و عمرو در انشاء معامله وجود دارد ، اگر عمرو همان یک میلیون را آورد میبایست همان را بگیرد و اگر شرط زیادی هم باشد اگر زید زیادی را به این عین یک میلیون اضافه بکند ، عمرو میبایست همان را بگیرد. اینکه عمرو نمیتواند از قبول این مال امتناع بکند ، از اینجا معلوم میشود که قرارداد بین زید و عمرو از موارد معاوضه نبود چرا که اگر از قبیل معاوضه میبود از آنجا که عوض الشیء بر نفس الشیء منطبق نمیشود لذا زيد میتوانست از قبول آن امتناع بورزد. پس اینکه عمرو حق امتناع از پذیرش این پول را ندارد نشان دهندۀ اینست که در اینجا تعویضی در کار نبوده است بلکه حقیقت این معامله این بوده است که : زید این یک میلیون را به عمرو تملیک کرده است و او را نسبت به این یک میلیون ضامن قرارداده است و شرط زیادی هم کرده است ( که همان قرض ربوی است .

پس هرچند که در آنچه که انشاء شده است لفظ « بیع » بکار رفته است ولی لفظ موضوعیت ندارد بلکه آن مضمون انشاء شده است که موضوعیت دارد ، و در اینجا مضمون انشاء شده مصداق قرض ربوی است.

حال در محل کلام و نسبت به قرارداد تملّک زمانی هم اینگونه گفته میشود که : این مضمونی که دو طرف انشاء کرده اند چیزی غیر از نقل ملکیت سهمی از عین در مقابل عوض نیست و حقیقت این مضمون هم بیع است. فلذا اگر گفتیم که این مضمون قابلیت انشاء در قالب عقد بیع را ندارد دیگر حتی اگر متعاقدین در مقام انشاء از لفظ بیع استفاده نکنند بازهم حکم به فساد این معامله میشود و این تغییر لفظ فایده ایی برای تصحیح معامله ندارد.

مثال و شاهد دیگر برای اینکه تمام الملاک در ترتیب آثار بر معاملات آن مضمون انشاء شده است و نه لفظی که در مقام انشاء معامله بکار میرود ، عقد بیمه است. در مورد قرارداد و عقد بیمه و تأمین گفته میشود که : اگر مضمون قرارداد بیمه به انواع مختلفی که برای آن تصویر میشود ، عبارت باشد از همان « هبۀ مشروطه و معوضه » که بیمه گذار مالی را بعنوان حق بیمه به شرکت بیمه میدهد با این شرط و قید که اگر حادثه ایی پیش آمد و یا مراجعه ایی به طبیب صورت گرفت ، آن شرکت و ادارۀ بیمه آن پول و هزینه را بپردازد ، در اینصورت این قرارداد بیمه در قالب عقد هبه قابل تصحیح است و احکام هبۀ مشروطه را دارد. فلذا اگر گفتیم که در هبۀ مشروطه شرط است که مال قبض شود و تا زمانیکه قبضی انجام نگرفت این عقد مفید اثری نیست ، نسبت به این عقد بیمه هم همین حرف زده میشود. و صرف اینکه در قرارداد بیمه لفظ هبۀ مشروطه را نیاورند بلکه بگویند که ما بعنوان عقد بیمه و تأمین که عقد مستقلی در مقابل عقود دیگر است ، معامله میکنیم ؛ این امر باعث نمیشود که این معاملۀ واقع شده مصداق عقد مستقل باشد و آثار عقد مستقل بر آن مترتب بشود بلکه از آنجا که مضمون عقد بیمه چیزی جز مضمون هبۀ مشروطه نیست ، آثار مترتب بر آن هم همان آثار و احکام مترتب بر هبۀ مشروطه است.

بر همین اساس مرحوم آقای خویی در مسائل مستحدثۀ منهاج فرموده اند که : « یجوز تنزيل عقد التأمین بشتّی انواعه منزله الهبه المعوضه فإنّ المؤمِنُ له ـ بیمه شده ـ یهب مبلغاً من المال فی کلِّ قسطٍ إلی المؤمِن ـ بیمه گر ـ ویشترط علیه ضمن العقد أنّه علی تقدیر حدوث حادثةٍ معیّنة نص عليها في الاتفاقية أن يقوم بتدارك الخسارة الناجمة له، و يجب على المؤمن الوفاء بهذا الشرط. و على هذا فالتأمين بجميع أقسامه عقد صحيح شرعا.

و بر مؤمِّن و بیمه گر هم لازم است که به شرائط عمل بکند. »

این فرمایش مرحوم آقای خویی بود و مرحوم آقای تبریزی هم عبارت را به همین صورت باقی گذاشته اند و قیدی به آن نزده اند.

ولی بعض الاعلام از اساتید ما حفظه الله در اینجا نسبت به این قسمت از عبارت منهاج که فرمودند « این عقد بمنزلۀ هبۀ معوضه است » تعلیقه زده اند که : « کما یجوز تنزیله علی الصلح أو أن یکون عقداً مستقلاً » [1]

یعنی قرارداد بیمه با این مضمون میتواند در قالب عقد صلح قرار گيرد و ميتواند به عنوان عقد مستقل قرار بگیرد و آثار عقد مستقل بر آن پیاده بشود. و بر همین اساس بعض الاعلام در منهاجشان فرموده اند که : عقد التأمین از عقود لازمه است و برای لزومش احتیاج به قبض و ... نیست.

مسألة 36: عقد التأمين من العقود اللازمة، و لا ينفسخ إلا برضا الطرفين. نعم، إذا اشترط في ضمن العقد استحقاق المؤمن له أو المؤمن أو كليهما للفسخ جاز الفسخ حسب الشرط.[2]

اشکال نسبت به این تعلیقه اینست که : اینکه این عقد در قالب عقد صلح قرار بگیرد مشکلی ندارد چرا که مضمون هر عقد و معاملۀ مشروعی را میتوان در قالب عقد صلح ایجاد کرد ولی اینکه ایشان فرموده اند : « أو یکون عقداً مستقلاً »محل اشکال است ، وجه اشکال هم اینست که : باتوجه به اینکه حقیقتِ این مضمونِ انشاء شدۀ در عقد و قرارداد بیمه خارج از هبۀ مشروطه نیست دیگر « دلیل اوفوا بالعقود » این عقد را بعنوان عقد مستقل نمیگیرد چون ملاک در تطبيق «اوفوا بالعقود » اين است که ببینیم دو طرف در مقام انشاء چه چیزی را انشاء کرده اند ، با دقت در قرارداد بيمه معلوم میشود که در اینجا آن مضمونِ انشاء شده چیزی غیر از هبۀ مشروطه و معوضه نیست. بر این اساس وجه تصحیح عقد بیمه منحصر در اینست که در قالب هبۀ معوضه است.

در محل کلام هم اشکال اینست که : باتوجه به اینکه مضمون قرارداد تملک زمانی چیزی جز نقل العین بالعوض نیست و نقل العین بالعوض هم همان بیع است ، لذا اینکه متعاقدین بخواهند در مقام انشاء از لفظ و تعبیر دیگری غیر از بیع استفاده کنند ، این امر باعث نمیشود که « اوفوا بالعقود » این عقد را بعنوان عقد مستقل شامل بشود.

بر این اساس حتی اگر از اشکالات چهارگانۀ اول رفع ید کنیم و اشکال وارد را منحصر در اشکال پنجم بدانيم در عین حال ما نمیتوانیم قرارداد تملک زمانی را در قالب عقد مستقل تصحیح کنیم.