دراسة اشکالات تصحیح عقد التملک الزمنی کعقد البیع و کعقد الصلح

موضوع: دراسة اشکالات تصحیح عقد التملک الزمنی کعقد البیع و کعقد الصلح

در جلسه قبل بیان شد که : اینکه ما بخواهیم این قرارداد را در قالب عقد صلح تصحیح بکنیم مبتنی بر اینست که ما از چهار اشکال اول نسبت به تخریج اول یعنی تصحیح قرارداد تملّک زمانی از راه عقد بیع ، را جواب بدهیم و اشکال نسبت به تخریج اول منحصر در اشکال پنجم باشد اما اگر یکی از اشکالات چهارگانه را وارد دانستیم ـ که نتیجه مشترک آنها این بود که تملیک موقت متناوب مشروعیت ندارد ـ دیگر ما نمیتوانیم با تمسک به « الصلح جائزٌ بین المسلمین » این قرارداد تملّک زمانی را تصحیح بکنیم.

توضیح بیشتر اینست که : چنانچه ما بر اساس اشکالات سابق قائل به این شدیم که اساساً تملیک موقت متناوب معقول نیست ـ که حاصل اشکال اول و دوم بود ـ و یا اینکه بپذیریم که ولو تملیک موقت معقول است ولی در دائرۀ اعتبار شرعی وجود ندارد یعنی احراز بکنیم که بنظر شارع تملیک موقت باطل است ، در اینصورت نمیتوانیم برای اثبات صحت قرارداد تملک زمانی به اطلاق « الصلح جائزٌ بین المسلمین » تمسک کنیم چرا که هرچند عنوان صلح بر این قرارداد مورد بحث صدق میکند و منطبق میشود و آن دلیل مطلق هم فرموده است که « صلح به هر نحوی که محقق شود شارع آن را نافذ و جایز میداند » ، ولی از آنجا که این اطلاق « الصلح جائزٌ بین المسلمین » مانند اطلاق « احل الله البیع » و « اوفوا بالعقود » مقیّد به قید عدم مخالفت با کتاب و سنت هست ـ از باب اینکه همۀ عناوین معاملی مقیّد به این قید هستند ـ ، لذا اگر ما در محل کلام احراز کردیم که تملیک موقت مشروعیت ندارد و در نظر شارع باطل است از اینجا معلوم میشود که چنین صلحی نمیتواند نافذ باشد چرا که صلح در صورتی نافذ است که مخالف با کتاب و سنت نباشد. پس در این تقدیر معلوم است که ما نمیتوانیم برای تصحیح قرارداد تملک زمانی به اطلاق « الصلح جائزٌ بین المسلمین » تمسک بکنیم.

اما اگر ما بر اساس اشکالات قبلی نهایتاً به این نتیجه رسیدیم که : مشروعیت تملیک موقت نزد شارع ثابت نیست ، یعنی احراز مشروعیت اینچنین تملیکی نزد شارع را نکردیم ولی احتمال مشروعیت آن را بدهیم ؛ در اینصورت هم نمیتوان برای اثبات صحت قرارداد تملّک زمانی به اطلاق « الصلح جائزٌ بین الناس » و « الصلح جائزٌ بین المسلمین » تمسک کرد چرا که فرض اینست که : موضوع امضاء و نفوذ در صلح مقیّد به قید عدم مخالفت با کتاب و سنت است ، و ما الان نسبت به تملیک موقت شک داریم که آیا اینچنین تملیکی مورد قبول شارع است و یا اینکه شارع آن را باطل میداند؟ در فرض شک نمیتوانیم به اطلاق تمسک کنیم چرا که وقتی موضوع دلیل مطلق مقیّد به صلحی باشد که آن صلح مخالف با کتاب نباشد ، در این محل بحث که ما شک داریم که آیا این صلح مخالف با کتاب سنت هست یا نه ؟ تمسک به آن دلیل مطلق در این محل کلام از قبیل تمسک به دلیل در شبهۀ مصداقیه مخصص میشود و تمسک به عام در شبهۀ مصداقیۀ مخصص ، اگر مخصص متصل به عام و دلیل باشد عند الجمیع جایز نیست مثلاً اگر مولا بگوید « اکرم کلّ عالم غیر فاسق » و ما در مورد زیدِ عالم شک داشته باشیم که آیا فاسق است یا نه ؟ در اینجا معلوم است که نمیتوانیم به عام و دلیل تمسک کنیم.

اما اگر مخصص ، مخصص منفصل باشد ولو که فی الجمله مورد بحث قرار گرفته است که : آیا تمسک به عام در شبهۀ مصداقیۀ مخصص منفصل جایز است یا نه ؟ و مرحوم آخوند برای قول کسانی که در این میدان تمسک به عام را جایز میدانند ، وجه و دلیل بیان کرده اند که تمسک به عام در این فرض تمسک به حجت بلامعارض است ولی مرحوم آخوند از این وجه جواب داده اند و فرموده اند که : بله عام قبل از تخصیص میگفت که مثلاً هر کسی که عالم باشد وجوب اکرام دارد و موضوع وجوب اکرام قبل از آمدن مخصص « کلّ عالمٍ » بود ولی بعد از ورود تخصیص موضوع عام یعنی وجوب اکرام « عالمی است که لایکون فاسقاً » و این موضوع بر زیدی که معلوم نیست که فاسق است یا نه ؟ صدق نمیکند ، بر این اساس اینگونه نیست که تمسک عام در این موارد از موارد تمسک به حجت بلا مزاحم باشد.

علی أی حالٍ ولو که فی الجمله در قسمت مخصص منفصل اختلاف نظری وجود دارد ولی آنچه که نوع محققین قائل به آن شده اند عدم جواز تمسک به عام در این موارد است.

حال در محل کلام هم مطلب به همین نحو پیاده میشود و گفته میشود که : ما اگر احتمال بطلان تملیک موقت در نظر شارع را دادیم دیگر نمیتوانیم برای صحت آن به دلیل « الصلح جائزٌ بین المسلمین » تمسک کنیم چرا که ولو که این خطاب عام قیدی ندارد ولی به دلیل منفصل مقیّد است و آن قید هم « إلا ما خالف الکتاب و السنه » است.

پس مناقشه از اینجا پیدا شده است که : هم در دلیل بیع هم در دلیل صلح و هم در ادلۀ عناوین دیگر معاملی یک قیدی به دلیل امضاء تعلق گرفته است که آن قید عبارتست از « عدم مخالفت با کتاب و سنت ».

بحث در جلسه قبل به اینجا رسیده بود که : این قید از کجا بدست می آید ؟

همانطور که بیان شد در بعضی از عناوین معاملی مانند « شرط » بخصوصه نسبت به این مطلب و قید تصریح شده است.

نسبت به صلح هم در روایت مرسلۀ صدوق این قید بیان شده است.

ولی همانطور که در جلسه قبل اشاره شد در کلام مرحوم امام و همچنین در کلام مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای صدر آمده است که : این قید برای همۀ امور معاملی وجود دارد.

منتهی اینکه ما به چه نحوی این قید را اثبات میکنیم ؟

بحسب آنچه که در کلام مرحوم امام در کتاب البیع آمده است ، هرچند که این قید در مورد بیع و عناوین دیگر معاملی بخصوصه ذکر نشده است ولی تقییدی که نسبت به شرط وارد شده است و گفته است که شرطی که مخالف کتاب و سنت باشد نافذ نیست ، این تقیید ، تقیید عقلی و به حکم عقل است یعنی دلیل امضاء معامله به حکم عقل نمیتواند نسبت به جاییکه مضمون معامله برخلاف کتاب و سنت باشد ، اطلاق داشته باشد. توضیح این مطلب هم در جلسه قبل بیان شد که : این امر به نقض غرض برمیگردد ، اینکه شارع فی حدنفسه احکامی را جعل بکند مثلاً بگوید که بیع غرری باطل است و بعد بخواهد بفرماید شما میتوانید با شرط هر گونه معامله ایی ولو غرری انجام بدهید ، این نقض غرض است.

همچنین در جلسه گذشته اشاره شد که : مرحوم آقای خویی در کتاب الحج هم فرموده اند که : از آنجا که وجوب حج از احکام ابتدائی است ولی وجوب نذر از احکام امضائی است یعنی در طول قرار و تعهد خود مکلفین است ، لذا این وجوبات امضائیه مقید و مخصص به جایی هستند که با احکام ابتدائی شریعت مخالفت نداشته باشند. اما اینکه این تقیید و تخصیص از کجا بدست آمده است ؟ وجه این مطلب در فرمایشات مرحوم آقای خویی نيامده است. ممکن است وجه آن همان حکم عقل باشد که در کلام مرحوم امام آمده بود و ممکن است گفته شود : اساساً متفاهم عرفی از دلیل اینچنین است کما اینکه در فقه العقود در بحث شخصيت حقوقی توضيح داده اند.

مرحوم آقای صدر در مبحث تعارض الادله در همین بحث تزاحم بین وجوب حج و وجوب نذر ، و اینکه آیا این مورد از موارد تعارض است و یا از موارد ورود است ؟ فرموده اند که : این مورد از موارد ورود است و نه از موارد تعارض ، چرا که در صحیحۀ محمدبن مسلم که حدیث دوم باب سیزده از ابواب کتاب الطلاق است ، آمده است که « شرط الله قبل شرطکم » و مفاد این تعبیر اینست که : آن قرارهایی که شما میگذارید در صورتی صحیح و نافذ هستند که مخالف با احکام و قرارهای خداوند متعال نباشد.

شیخ به سندش از علی بن حسن فضال از عبدالرحمن بن ابی نجران و سندی بن محمد جمیعاً از عاصم بن حمید از محمد بن قیس از ابی جعفر علیه السلام ، قال : قضی علیٌّ علیه السلام فی رجلٍ تزوج إمرأهً و شرط لها إن هو تزوج علیها إمرأهً ـ یعنی اگر زن دیگری بگیرد ـ أو هجرها ـ یا اینکه او را رها بگذارد ـ أو إتخذ علیها سریهً ـ و یا اینکه کنیز دیگری بیاورد ـ فهی طالق ـ در این صور آن زن اول طلاق داده بشود و از مورد زوجیت او آزاد بشود ـ فقضی فی ذلک ـ امير المؤمنين علیه السلام در این مورد اینچنین قضاوت و حکم فرمودند که ـ إنّ شرط الله قبل شرطکم ـ یعنی شرط و حکم و قرارهای خداوند متعال قبل از شروط و قراردادهای شما است ـ. مقصود اینست که : طلاق با این شرط مرد در عقد نکاح و حصول مشروط علیهم محقق نمیشود چرا که طلاق احتیاج به مبرز خاص دارد و با شرط بنحو تعلیق محقق نمیشود. از آنجا که چنین طلاقی به حکم خداوند متعال باطل است لذا شما نمیتوانید شرطی قراربدهید که مخالف با این حکم خداوند متعال باشد. بعبارت دیگر : شروط شما در صورتی نافذ و صحیح است که با شرط خداوند متعال مخالفت نداشته باشد.

مرحوم آقای صدر فرموده اند که : از این صحیحه اینچنین استفاده میشود که تکالیف و التزامات شرعیه ایی که از جانب خداوند متعال ابتدائاً مفروض قرارداده شده است ، اینها میبایست در مرتبۀ سابق بر شروط و التزامات مکلفین ملاحظه بشوند. چنانچه التزامات و قراردادهای مکلفین با این مجعولات ابتدائی موافق باشد نافذ هستند ولی اگر مخالف باشد دیگر نفوذ و صحت ندارند. این هم یک طریق دیگری برای اثبات تقیید و تخصیص عناوین معاملی به عدم مخالفت با کتاب و سنت بود که در واقع دلیل منفصل حساب میشود.

حال گفته میشود که : اگر این تقیید و تخصیص به دلیل متصل باشد یعنی در واقع به حکم عقل و یا به فهم عرفی از کتاب و سنت باشد به این معنا که خطابها از همان ابتداء تضیّق ذاتی دارند ، در اینصورت معلوم است که تمسک به اطلاق « الصلح جائزٌ بین الناس » برای اثبات صحت قرارداد تملک زمانی از مصادیق تمسک به دلیل در شبهۀ مصداقیۀ خود دلیل میشود چرا که بر این اساس دلیل از همان ابتداء ضیق دارد و ما نمیدانیم که عنوان وارد در دلیل بر این مورد صدق میکند یا نه.

اما اگر تقیید و تخصیص به دلیل منفصل باشد ، در اینصورت تمسک به « الصلح جائزٌ بین الناس » برای تصحیح قرارداد تملک زمانی از قبیل تمسک به عام در شبهۀ مصداقیۀ مخصص منفصل میشود که قول معروف در آن عدم جواز تمسک است.

در اینجا یک شبهه ایی وجود دارد که نتیجۀ آن اینست که : ما میتوانیم در محل بحث به اطلاق تمسک کنیم.

شبهه عبارتست از اینکه : بله تمسک به عام در شبهۀ مصداقیۀ مخصص در فرضی که در حال مورد تمسک شک و تردید داشته باشیم ، ممکن نیست مثلاً با فرض شک در فسق زید ما نمیتوانیم به « اکرم العلماء غیر الفاسق منهم » تمسک بکنیم. ولی در همین مواردی که مورد مشکوک است که آیا داخل در مخصص است یا نه ؟ چنانچه اصلی وجود داشته باشد که بتوان بوسیلۀ آن حال مورد را تنقیح کرد بعد از تنقیح حال مورد میتوانیم تمسک به عام بکنیم. مثلاً در همین مثال اگر زید قبلاً عادل بوده و ما الان شک داریم که آیا فاسق شده است یا نه ؟ در اینجا استصحاب به کمک می آید و ما با استصحاب به این نتیجه میرسیم که زید فاسق نیست و بعد از احراز این مطلب دیگر تمسک به عام یعنی « اکرم العلماء » مشکلی ندارد چرا که موضوع عام عالمی است که فاسق نباشد و ما هم این موضوعِ ضیق شده را نسبت به زید احراز میکنیم چرا که زید عالمٌ بالوجدان و لیس بفاسقٍ بالاصل و الاستصحاب.

در محل کلام و امثال آن مثل بحث شرط اگر شک بکنیم که آیا این شرط مخالف با کتاب و سنت است ، هم گفته شده است که : در این موارد ما به برکت اصل حال این مورد شک را تنقیح میکنیم و بعد از آن دیگر تمسک به عام درست میشود. اصل عدم مخالفت این شرط با کتاب و یا اصل عدم مخالفت این تملیک موقت متناوب با کتاب و سنت ، میگوید که : این مضمون مخالف با کتاب و محلِّل حرام نیست.

آیا ما میتوانیم بوسیلۀ این اصل تمسک به عام را توجیه و تصحیح بکنیم یا نه ؟

مرحوم امام از این شبهه در کتاب البیع جواب داده اند که : همانطور که در اصول بیان کردیم اصل عدم مخالفت با کتاب و سنت جاری نمیشود. ظاهراً مقصود ایشان اینست که : این اصل از قبیل استصحاب عدم ازلی است و بنظر ایشان استصحاب عدم ازلی جاری نمیشود.

ولی مرحوم آقای خویی در جلد هفتم مصباح الفقاهه در بحث شروط فرموده اندکه : این استصحاب ، استصحاب عدم ازلی است و ما استصحاب عدم ازلی را کبرویاً جاری میدانیم ولی جریان این اصل عدم مخالفت با کتاب و سنت منوط به اینست که در مرتبۀ قبل اصل آخری وجود نداشته باشد که حاکم بر این اصل عدم مخالفت باشد ، در حالیکه در موارد شک اصل حاکم وجود دارد. ایشان فرموده اند که : مخالفت با کتاب و سنت برمیگردد به اینکه آیا کتاب حکم به بطلان کرده است یا نه؟ اگر شارع بحسب جعل ابتدائیش حکم به بطلان این قرارداد کرده باشد ، این قرارداد تملّک زمانی یا مثلاً این نقل حق مخالف با کتاب میشود.

وقتی ریشۀ مخالف بودن و مخالف نبودن یک حکم با کتاب و سنت این باشد ، اگر در مرتبۀ قبل اصل جاری بشود دیگر نوبت به استصحاب عدم مخالفت که استصحاب عدم ازلی است نمیرسد.

ایشان فرموده اندکه : این اصل عدم مخالفت جاری نمیشود بخاطر وجود اصل مقدم چه آن چیزی که شرط شده است از عمل خود مکلفین باشد که موضوع حکم تکلیفی است ، و چه آن چیزی که شرط شده است امر وضعی باشد مثل اینکه شرط شده باشد که شخص بتواند معامله را فسخ بکند.

اگر شرط از افعال مکلفین باشد که شک در حلیّت و حرمت تکلیفی آن داریم ، در این مورد فرموده اند که : در اینجا اصاله الحل جاری میشود و به ما میگوید که این عمل مشروط تکلیفاً حلال است فلذا شک ما در مخالفت و موافقت با کتاب و سنت از بین میرود. این فرمایش مرحوم خویی در قسمت حکم تکلیفی است که از آنجا که مربوط به محل بحث نیست به بررسی آن نمیپردازیم.

اما اگر شرط از امور وضعی باشد مثل اینکه شرط بگذارد که با فسخت گفتن معامله باطل باشد و یا مثل محل کلام که آیا تملیک موقت متناوب باطل است یا نه ؟ ، در اینصورت مخالفت این مضمون با کتاب و سنت به این نحو است که این مضمون در نظر شارع باطل باشد و ما که شک داریم که آیا باطل است یا نه ؟ در این مرتبه اصاله الفساد ـ که اصل اولی جاری در معاملات عند الشک فی الصحه و الفساد است ـ جاری میشود و میگوید که : تملیک موقت باطل است و موجب نقل ملکیت به دیگری نمیشود.

وقتی ما بوسیلۀ اصاله الفساد بطلان این نحوه از معامله را احراز کردیم دیگر شک در مخالفت این مضمون با کتاب نداریم بلکه احراز مخالفت میشود. پس جریان اصل عدم مخالفت متوقف و منوط به نبود اصل مقدم است ولی اگر اصل مقدمی وجود داشته باشد دیگر این اصل جاری نمیشود تا اینکه حال موضوع را مشخص بکند که این مورد داخل در مخصص نیست.

بنابراین ما از راه اصل عدم مخالفت هم نمیتوانیم در مورد شبهۀ مصداقیه تمسک به عام را توجیه کنیم.

نتیجه بحث نسبت به قرارداد تملّک زمانی در قالب عقد صلح این شد که : چنانچه ما از اشکالات قبلی جواب دادیم و مانند مرحوم سید و اعلام دیگر ملتزم به مشروعیت ملکیت موقت شدیم ، در اینصورت ولو نمیتوانیم به « أحل الله البیع » تمسک کنیم ولی میتوانیم به « الصلح جائزٌ بین الناس » تمسک کنیم. اما اگر بر اساس یکی از آن اشکالات چهارگانه مشروعیت ملکیت موقت و متناوب را احراز نکردیم ـ چه اینکه عدم مشروعیت را احراز کردیم و چه اینکه شک در مشروعیت و عدم مشروعیت داشتیم ـ نمیتوانیم به دلیل « الصلح جائزٌ بین الناس» تمسک کنیم.